论我国公法制度的结构与变迁——从国家权力至上到人权保障

一、论我国公法体系的结构与变迁——从国家权力至上迈向人权保障（论文文献综述）

张小余^[1]（2021）在《生育利益的私法实践样态与保护》文中研究指明生育利益不仅影响个人的生活、家庭的稳定,同时也影响国家的建设、社会的秩序,因此,为防止他人对生育利益的不当干预,应以法律的手段予以保障和救济。从我国已有法律体系来看,对生育利益的私法保护明显弱于公法保护,不仅规范的数量较少,规定的内容也较为概括。而私法领域的生育利益案件涉及领域较广、发生数量较多、案件情节较复杂,对生育利益私法保护的疏漏,不仅降低了司法审判效率,也无法全面保护生育主体受损的生育利益。由此,从私法层面完善对生育利益的规制十分必要。生育利益的私法完善方向,应立足我国司法实践现状予以明确。通过分析个人与个人之间的生育利益案件、个人与组织之间的生育利益案件,在参考国际文件和其他国家生育利益私法保护方式以及我国生育利益私法保护观念的基础上,针对司法实践中人民法院审理生育利益案件所反映的裁判问题,可更好地明确我国生育利益私法保护的路径选择。加强对生育利益的私法保护,既要由法律肯定生育权的民法地位,细化生育权的权利内涵,还应综合司法解释、部门规章等其他规范,对个别类型化生育利益案件的特殊性予以特殊规制,进行及时、专业的调整。从而实现理论与实际的结合,以法律规范的补足促进实践问题的解决。完善生育利益私法保护规范,不仅有益于丰富生育利益私法保护体系,实现不同规范的协调统一,而且也能为人民法院的司法审判活动提供更为充分的裁判依据,增强司法裁判效能,更好地保障生育主体的生育利益。

陈辉^[2]（2020）在《监察委员会处置权研究》文中研究说明处置权是监察委员会依据法定程序作出的具有强制执行力的处置性决定权,兼具纪律检查权与国家监察权、实体权力与程序权力、判断力与执行力的双重属性,可分为建议型处置、处分型处置和移送型处置等三种类型。处置权的运行原则,包括职权法定、程序正当、监察独立、处置协同等。在现行人大至上的宪法体制之下,协调好监察委员会处置权与人大罢免权、行政惩戒权、检察监督权和审判权之间的关系,是监察委员会处置权运行的正当性基础。监委行使处置权应受人大监督,处置权与罢免权存在职能分工且互不替代。从制度运行层面看,监委会对人大机关领导人员、人大选举任命官员及人大代表履行撤职或开除等处置职权时,与人大罢免权存在不同程度的张力。在协调机制上,对涉及人大机关领导人员的监督,应通过提级管辖的方式来消解监察全覆盖与人大至上权力体制的逻辑悖论;对人大选举任命官员的处置应坚持与人大人事监督进行协同;对人大代表的处置应遵循政治责任优先原则。监委会与检察院存在监督与制约关系,前者有权对后者公职人员进行监督,但不宜对后者是否履行法定职责进行监督;后者通过对前者职务犯罪调查活动的合法性监督、决定是否批准逮捕及提起公诉等方式对其进行制约。立足于审判中心主义的理念,应当对监委会监督审判机关公职人员的范围进行限缩,并遵循正当程序原则。审判机关对监察机关的制约包括对移送审查起诉刑事案件和对从宽处罚建议的司法审查,以及对处分型处置措施的有限监督等。宪法创设“执法部门”概念在于迎合监察体制改革法治化的需要,强化执法部门与监察机关的配合与制约。处置权和行政机惩戒权分属于异体监督和同体监督,前者可以对后者进行再监督,而后者则可以通过先行处分的方式制约监察机关的处置措施。适用边界遵循法律保留,处理程序遵循监察优先,运行方式遵循权力协同共同构成了内外两种监督机制的协调路径。建议型处置权是一种附条件的强制性执行权力,是监察机关处置权的重要组成部分。对监察建议这一法律概念,应进行限缩解释,并对被派驻监察主体“根据授权”提出监察建议的条款进行合理规制。此外,在设定适用事由时,应从监察建议制度的目标能否实现和监察建议是否会侵犯其他权力的核心领域等两点加以考量。监察问责制度存在供给不足的问题,有待进行法制化完善。从宽处罚建议是监察法为实现监察程序与司法程序衔接的制度安排,具有法法衔接与资源优化,利益平衡与人权保障的双重价值取向。从宽处罚建议具有独立价值和一定的证据属性,应被赋予独立的法律地位;其法治化路径,应围绕法法衔接背景下的制度整合,配合与制约原则下的司法回应,以及审判中心主义视角下的司法审查等三个予以展开。处分型处置权是监察机关处置权的核心内容,兼具实体性与程序性、独立处置与协同处置等特点。政务处分在类型上属于典型的处分型处置措施。在现行双轨处分体制下,监察机关的配置模式难以满足政务处分制度的任务需求,且任免机关、单位的处分权难以有效行使。对此,有必要从“异体监督”与“同体监督”监督模式视角下厘定政务处分和处分的关系,明确监委会对任免机关、单位惩戒权的监督与制约、以及二者的分工、配合与制约关系。基于对法律规范结构的分析,应当将违法作为政务处分的适用事由。对监察对象道德审查的法治安排、重典治吏传统监察文化的传承以及公职人员模范遵守法律的义务要求,是确立政务处分违法事由的法理基础。监察法治原则导控下政务处分违法事由的规范路径,在形式上要求违法事由应当法定,在实质上要在合理划定违法行为事由类型的基础上,实现违法行为与政务处分的轻重程度相匹配。政务处分程序具有独立性、封闭性、二元结构性和多样性的特征。整体上看,政务处分程序在内容上可分为一般程序、特别程序和救济程序三大板块。如何在法律程序框架内对政务处分程序进行体系化构建,是今后理论研究和立法完善的努力方向。移送型处置权主要是指监委会将其案件移送相关部门处理的权力,主要是指移送检察院审查起诉的权力。移送审查起诉是职务犯罪案件从监察程序切入诉讼程序的端口。监察案件转化为刑事案件应当以检察机关通过受理程序接受监察案件材料为节点。退回补充调查的程序在属性上应当界定为司法程序。监察证据与刑事诉讼证据的同质性、刑事诉讼法在监察程序中的可适用性是在职务犯罪领域构建具有可操作性、层次化的非法证据排除规则前提要件。基于移送审查起诉是监察机关作出的最为严厉的处置措施,有必要强化移送审查起诉处置措施的内部规制机制。检察机关对移送案件的审查包括案件受理时的审查和案件受理后的审查。前者侧重于形式审查,由检察机关案件管理部门负责,而后者侧重于实质性审查,由公诉部门负责。对职务犯罪行为的调查活动,检察机关应有权介入,但应将审查范围框定在非法取证领域,对监察机关的内部审批程序,因其并不遵循刑事诉讼的程序逻辑,不宜直接审查。

陈远树^[3]（2020）在《国家监察体制改革背景下职务犯罪主体研究》文中研究指明职务犯罪主体作为刑法和监察法对公权力规制的重要概念,是实现对所有行使公权力主体监察全覆盖的国家监察体制改革目标的认识论基础;其不仅是犯罪构成意义上的特殊犯罪主体,而且是不正当行使公权力或者影响公权力正当行使所构成犯罪的行为主体,涵盖了国家工作人员、非国家工作人员、公职人员等所有行使公权力的行为主体。简言之,职务犯罪主体是以行使公权力为本质特征。据此,本文提出“统一权力范式”的跨学科研究方法和“制度—组织—目的”权力分析框架,探索科学、合理地划定职务犯罪主体的犯罪圈。在统一权力范式中,公权力是法律制度授予国家、国有公司/企业、社会组织等管理公共事务的权力。按照“制度—组织”和“组织—目的”的双层区分标准,将公权力区分为国家权力、经济权力和社会权力等三大类型,即法律制度分别授予国家组织、营利性公共组织和非营利性公共组织的权力。在此基础上,本文逐一分析了三大类型公权力职务犯罪主体规制的历史沿革和立法模式,并按照实现监察全覆盖的法政策目标,从法律解释和立法完善的角度重构了三大类型公权力职务犯罪主体的认定标准和法律界限。在国家公权力职务犯罪主体中,刑法和监察法的规制是基本相通的,运用实质解释方法即可使行使国家公权力的公职人员与国家机关的国家工作人员互相对应。职务犯罪主体实质解释的依据即认定标准需要由“公务论”向“权力论”发展,即以是否具有行使法律授予的公权力资格为标准统一地界定刑法和监察法上的职务犯罪主体。权力论是适用国家工作人员、公职人员相关法律规定的统一理论,而组织身份、从事公务、从事管理、履行公职等法律规定的要素则是公权力在不同职务犯罪主体类型上的表现形式。在经济公权力职务犯罪主体中,刑法和监察法的规制存在一定的差异,主要集中在企业渎职犯罪和国有参股企业贪腐犯罪中。根据权力论,经济公权力职务犯罪主体是在国有公司、企业中依法行使国有资产监管权力的人员。据此,刑法中的“国有公司、企业”限缩解释为国有全资的公司、企业,“国有公司、企业中的人员”扩大解释为国家公司、企业向非国有公司、企业委派的工作人员,“从事公务”则实质解释为依法行使国有资产监管权力;监察法中的国有企业则扩大解释为国有全资企业和国有控股公司,而管理人员则实质解释为代行国有资产监管权力的人员。在社会权力职务犯罪主体中,刑法和监察法的规制存在较大的混淆和矛盾,主要集中于基层自治组织和民办社会组织中。法律授予基层自治组织、公办和民办社会组织履行公共事业、公共管理和公共服务的权力应认定为公权力。刑法和监察法应当抛弃以所有制属性认定社会组织权力公、私性质的狭隘标准,按照权力论将基层自治组织、民办社会组织中行使社会公权力的人员通过立法修正或司法解释的方式作为国家工作人员和公职人员予以规制。本文按照统一权力范式重构的职务犯罪主体理论,整合发展了刑法学、监察法学和法政策学对国家工作人员、非国家工作人员、公职人员等法定职务犯罪主体类型的研究,提出了基于“权力论”的职务犯罪主体统一界定标准,将形形色色的法定职务犯罪主体类型按照被授予权力的性质分类界定和适用,实现了刑法和监察法在职务犯罪主体规制上的衔接,冀望为实现国家监察体制改革目标提供具体、可操作的理论指引。

张金钢^[4]（2020）在《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》文中研究表明在一国的法律体系内,刑法与行政法可能产生相互交错、相互影响的现象。而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。纵观我国的刑法典,其中不少犯罪以违反行政法规设定的义务为前提,只有违反了行政法,始才有成立犯罪的之可能,至于犯罪行为的具体体现,也只能通过参阅行政规范才能加以明确;某些犯罪的犯罪构成要件被委任由相关行政机关以行政行为等方式加以补充,如行为人在侵害法益的行为之外,还必须满足未获取行政机关的许可、未遵守行政机关的命令甚至曾受到过行政机关的处罚等条件时方成立犯罪;还有不少条文将行政法中所规定的概念不加解释地直接写入刑法条文,而对这些概念的理解直接关系到犯罪主体、犯罪对象等核心概念的认定。因此,这些刑法条文就在实质上具有了“从属”于行政法律规范的特征。而在逐步迈进风险社会的今天,具有行政从属性的刑法条文已属于常态,广泛分布于交通犯罪、金融犯罪、环境犯罪、税收犯罪等领域中,势必在不久的将来发挥更大的作用,其数量也会明显增长。在实现国家治理体系和治理能力现代化的目标之下,运用法治思维和通过法治方式实现社会治理成为大势所趋,这其中公法规制占据主导地位刑法与行政法扮演者重要角色,如何更好的发挥两种公法规制方式的“合力”尚需进一步探讨。众所周知,刑法与行政法作为两个重要的部门法,在各自领域起着重要的作用,而随着社会的发展,越来越多的行政犯被写入到刑法之中,并且与行政规范有着密不可分的联系。同时,刑法与行政法之间由于在违法性、责任承担、衔接适用上呈现出较为复杂的状况,从而使得刑法与行政法的交叉问题成为理论和实务界的难题,正如德国学者克斯特林所说:“这是一个令法学者陷入绝望的问题”。从部门法的调整范围来看,可以说行政法几乎涵盖了人们日常生活的各个领域,而作为保障法的刑法,则将行政法调整的大部分领域囊括其中,由此出现了刑法与行政法在调整范围上的重合,致使刑行规范冲突比较常见。赵春华非法持枪案、王立军无证收购玉米案、陆勇销售抗癌药案等之所以在全国范围内引发热议和讨论,正是因为未能妥当处理和协调好刑法与行政法的规定,致使在刑法上的评价结论在妥当性上往往受到公众的质疑。虽然这个问题引起了学者的广泛关注,不少学者进行了较为深入的研究,但是到目前为止,从规范的角度来看,刑法与行政法的界限仍然模糊不清;从审判实务的角度来看,刑事违法与行政违法仍然难以区分;从权利分界的角度来看,刑事司法权与行政权的界分标准仍不清晰;从实践角度来看,刑行衔接状况并不太理想。作为调整社会关系的两种不同性质的法律手段,刑事法与行政法在维护社会秩序、实现公平正义、促进社会主义法治建设中发挥着举足轻重的作用,因此在法律体系内部构成来说,这两种法必须形成一个协调一致、衔接有序的有机整体。合理界定刑罚权与行政处罚权的调整范围,是践行社会主义法治的重要内容之一。在犯罪化趋势加强的形势下,如何平衡社会综合治理目标和刑法恪守谦抑性原则的矛盾成为刑法学者应当思考的命题。由于诸多主客观原因,我国刑罚权与行政处罚权在调整范围上存在着重叠与交叉现象,因而有必要清晰地界分两种不同性质公权力作用范围的基本领域。在合理界分两者权力作用范围的基础上,还应当妥当地将两者作必要的、良性的衔接,进而促使公权力的整体运行趋于平稳和正当。显然区分犯罪与行政违法的必要性,在于澄清刑罚权与行政处罚权的作用范围。而如此即牵涉行政法和刑事法层面的法律责任问题、行政违法与刑事违法的界限问题、立法层面的模式问题等诸多方面。故如何在理论与现实中寻找可以共赢的平衡点,在这一话题的研讨中同样具有积极的意义。在选择参照系时,中国实践始终是最重要的立足点,利用理论如何能够说清楚中国的问题,则是新时代中国实践所应具备的刑法理论自觉,同时也是理论界的基本职责。刑法规范是一种结果,而不是一种前提,刑法要从社会中寻找。在这个意义上,刑法学不仅仅包括对刑法规范本身的研究,同样包括对刑事法律与社会控制的诸多方面的社会现象的研究。作为公法体系的两大支柱性部门法规范,刑法与行政法分别依托不同的权利载体来发挥并实现其功效。可以说,无论是从宏观角度来言,抑或是从具体上部门法的制度编制与构建,刑法与行政法所体现出的不同特点和相面是符合法律其内在发展规律,但这两大部门法如无法有效的开展对话与交流则是悖离目标的异化现象。因此,对于刑行交叉问题之乱象考察与处理进路的研究,在理论层面与实践向度上都具有相当重要的意义。基于这一思想,本文主要以学界和司法实践中出现的刑行交叉问题的诸多乱象出发,提出“规范保护目的”违法性判断标准,提倡刑法相对从属的判断立场,对刑行交叉现象诸问题做出科学回答。可以说刑法学是一门老而弥新的学科。晚近以降,随着德、日刑法理论的日渐涌入,体系性思维和问题性思维并重的研究方法开始得到关注和重视。与此同时,作为价值判断的学科,刑法学中的问题又似乎处处充满着辩论甚至对立的学术争论。近代刑法学的发展历程其实就是学派之争不断深化、求同存异的过程。本着体系性思考与问题性思考的立场,笔者选取了部分近年来刑行交叉问题在刑法理论和司法实践中具有争议的若干问题为研究对象,并且分章节展开探讨。一方面力求阐发作者对于“刑行交叉之乱像考察与处理进路”这一热点问题的片段性思考;另一方面通过详尽的论证,也试图尽可能地展现当下刑法理论和实践对上述刑行交叉问题研究的最新进展情况。众周所知,刑法价值、刑法规范与刑法实践都各自表达了对确立刑法目的的重要意义,“刑法学是最精确的法律科学”,在研究刑行交叉问题的场合,唯有运用严谨的、精确的思维方式进行问题的精致思考,才能得出妥当的结论。沿循着上述思路,本文共分为六部分,这六部分内容层层递进,环环相扣。第一章,历史与演进:刑法与行政法交叉之考察,研究刑法与行政法交叉的理论证成。该部分研究刑法与行政法交叉的历史证成及价值证成,其中刑法与行政法交叉的历史证成主要研究刑法与行政法交叉的历史渊源和当代趋势。刑法与行政法交叉的价值证成主要从刑法与行政法的价值差异入手,到刑法与行政法在发展中价值归结的统一。第二章,交叉与关联:刑法与行政法交叉问题之概述,该部分主要研究刑法与行政法交叉的概念及范围、刑法与行政法交叉问题产生的原因、刑法与行政法交叉问题的分类等问题。第三章,检讨与确立:刑事违法与行政违法界分之进路。该部分主要研究刑事违法性与行政违法性的界分、各种违法性判断立场之争鸣、“刑法相对从属性”基本立场之考察、判断规则之确立、规范保护目的之构建等问题。第四章,责任与衔接:刑法与行政法交叉的责任与处罚衔接问题。该部分主要研究刑事责任与行政责任的分野、刑事处罚与行政处罚衔接之缘由、刑事处罚与行政处罚衔接的实践乱象、刑事处罚与行政处罚衔接理论的反思。第五章,竞合与适用:刑事处罚与行政处罚竞合的处理原则。该部分主要研究刑事处罚与行政处罚竞合处理原则、刑事处罚与行政处罚竞合处理原则的具体运用以及处理原则具体适上需要注意的问题。第六章,特殊与例外:刑法与行政法交叉的疑难问题探讨。该部分内容主要研究违法行政行为对犯罪构成的影响、行政规范变更对刑法效力的影响、行政规范冲突对犯罪的影响等刑法与行政法动态交叉中存在的问题及其完善进行研究。这六部分集中体现了笔者在刑行交叉问题领域内的探索,不同章节所讨论的问题层重点不同:有的章节侧重理论分析,有的章节侧重于具体的司法实践,以求理论与实践的互动。

许海建^[5]（2020）在《公物理论视角下公用事业特许经营研究》文中研究表明公用事业对行政法体系来说并不陌生,它亦是传统行政法体系的构建要素之一“公物”,承载着增进社会福祉、保障基本人权的重要使命。公用事业自生的经济属性容易让特许经营的实施成为政府解决财政困境的金融工具,而忽视了其本质是为达成行政任务所必要的物质手段。在开展公用事业特许经营研究时必须回归公用事业的本真,从公物理论视角重新审视公用事业特许经营实施过程中各方主体基于公用事业所形成的法律关系。从公物视角下描述公用事业特许经营活动就是公物管理者以特许的形式将公用事业经营权授予特许经营者,并以行政协议为载体明确各自权利义务,实现公用事业福利效果最大化的过程。公用事业特许、特许经营者、特许经营权以及特许经营协议就成为了分析公用事业特许经营的法律特征、实施法律规制的基本出发点。公物是供公众使用的物,是行政主体达成行政目的、完成行政任务的物质基础。行政法上的“物”不具有财产意义,围绕公物所展开的行政活动也并非以实现其经济价值为目标。明确行政主体对物所实施的一系列管理行为性质及其依据是传统公物理论的核心内容。公物理论随着公私法理论的发展而不断获得新的内涵。从公所有权理论占据支配地位到概括性管理权等不问所有权归属理论学说的盛行,从公物利用者权益被认为是反射利益到有条件承认其权利属性,以及“公物”概念的实定法表述从“营造物”“公企业”“公共设施”的发展演变亦都表明,日本公物理论研究核心已经从对公物管理者权限的规制转向以确保利用者法律地位为目的的公共设施的设置与管理的规制。概念清晰是开展理论研究的前提,但我国公用事业概念外延并不明确。从其功能作用上来看,与公共利益密切相关,属于面向公众提供公共产品和公共服务的公共领域。此外还呈现出非排他性、非竞争性和网络性等经济学上属性,具有企业性、收益性和等价交换的对待给付特征,更贴近于日本公企业概念。特许的法律属性也存在诸多争议。日本行政法学中的特许概念具有特定含义,专指将国家垄断性事业经营权授予私人的情形,称之为公企业特许。关于特许的法律性质虽然存有权利授予还是自由恢复的理论分歧,但都普遍承认公企业特许和警察许可在规制密度上存在差异。特许到底属于授权还是解禁,需要结合特定适用情景进行分析。换言之,公用事业特许性质的确定,必须结合特许作用的领域即“公用事业”的性质来进行判断。公用事业的本质是可以增进公共福祉的公物,并不因行政机关以特许的方式将公物管理、运营权能转让给私人,而使其公物的属性发生改变,当私人不能履行公共产品的供给责任时,行政机关承担最终的担保责任。对公物供给与管理的垄断与其说是一种权利不如说是一种义务更为准确。就此而言,公用事业特许经营中的特许是一种授权,授权的基础并不是国家享有公用事业垄断性经营权,而是国家负有为公众提供生存照顾的公共责任。公用事业特许经营者角色定位与法律地位的理解与民营化理论、国家任务变迁息息相关。特许经营是公用事业民营化的一种形式,类型上属于任务民营化或者实质民营化。以特许经营方式实现公用事业民营化反映出国家图像已经由“给付国家”转貌为“担保国家”,国家责任由直接履行生存照顾给付责任转化为担保责任。公私主体间法律关系也随之发生变化,主要表现在特许经营实施过程中出现多元化利益主体,多元化利益主体又形成了多边法律关系;国家与公用事业利用者国民之间关系由直接给付变为担保给付关系。特许经营者不再是行政机关行为对象,双方是以不同角色共同完成公共任务的合作伙伴。特许经营者的法律地位具有独立性,这种独立性源自于特许经营者并不是一般的民事主体,而是作为具有专业能力和强大资金募集能力的商主体,自愿参与到公用事业供给中来。依照市场竞争机制,根据市场需求和企业自身状况,从事公用事业筹划、运营等一系列经济活动,具有独立的盈利诉求、对外独立承担经营风险,而不是在国家或者行政机关的指挥下从事公共事务。特许经营者与政府部门之间关系具有平等性,以行政协议为载体确定双方权利义务关系是实现平等性的程序性保障。特许经营者与行政机关缔结特许经营协议过程中的沟通、谈判以及相互让步,使其私人意志不仅可以到影响行政机关而且还最终转化为行政协议的内容。行政机关与特许经营者的关系在行政协议当中具有“等值性”。私主体的商业优势是其可以与行政机关进行讨价还价的筹码,也是二者之间关系平等的事实基础。特许经营权是公用事业特许经营的核心概念。特许经营利益必须经用“权利”的转化才能让特许经营者进入到法律保护状态之下。特许经营权从权利内容角度上可以概括为是民营机构通过特许程序获得公用事业的筹建、运营权利。学者们对特许经营权性质研究,主要是围绕着我国《行政许可法》第12条第（2）项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入”三个领域中形成的特许权展开的讨论。特许经营权可以为特许经营者带来经济利益,所以是一项具有财产性质的权利,在一定期限和范围内具有垄断性和排他性,类似于我国财产权体系中的物权概念。又区别于典型物权,遂称之称之为准物权。通过这样的体系解释将特许经营权纳入到物权范畴也能得到实定法的支持,譬如同样被规定在《行政许可法》的自然资源特许使用权,就被物权法明确规定为用益物权。然而特许经营权的实现过程也是在履行提供公共产品的公共任务,将其定位在准物权的同时,又需在其上添加诸多不同于民事规范的公法限制作为例外。强行将特许经营权纳入物权体系的后果就是让物权自身失去一致性,也就不是严格意义上的物权概念了。将所有社会活动纳入到一个既有法律体系内去研究其性质是概念思维的惯性结果。就公用事业特许经营来说,公私法规范并不是相互排斥而是相互衔接和共存的,公私属性的混合是特许经营权的一个事实状态。与其得出一个含混不清的折中概念,不如采用一种实用主义和经验主义的方式,跳出公私二元窠臼,以类型化思维来重新认识特许经营权。公私属性兼容的特许经营权需要一个更具包容性和开放性的概念进行表述,这就是财产权。采用类型化思维将特许经营权定位于财产权,首先借助于财产权概念的开放性和包容性,可将更多有助于特许经营者高效完成公共任务的权利纳入到特许经营权范畴中来进行保护。其次,不再纠结于一个财产性权利到底是公权还是私权,是归属于所有权还是他物权,而是将注意力放到如何界定一个权利内容,双方的权利义务关系是以什么样的形态呈现出来。第三,财产权体系中的各项权利都是平等的,并不因某项权利含有公共属性更多就一定比私权更优先受到保护。而是应当根据实定法或者双方约定的权利内容来确定。特许经营权具有基本权功能。特许经营权授予特许经营者之后就成为其营业自由的一部分。营业自由虽然没有在我国《宪法》中予以明确表述,但是承认和保护市场主体的地位及其经营自主性应当已经内含于社会主义市场经济制度当中。特许经营可以作为基本权进行保护,但并不意味着特许经营者享有缔约请求权。公用事业特许经营实际上是在市场准入环节,通过招标的方式创造出一种竞争的环境,让具有雄厚资金实力、先进管理经验和良好社会信誉的市场主体进入公用事业领域,这属于对特许经营者择业自由主观要件限制。当竞争者认为行政机关在甄选特许经营者过程中存在差别对待,导致其无法与其他候选者处于相同的竞争环境时,可以通过法律途径获得权利救济,而不考虑最终结果对其而言是否公平。由此可以从平等原则推导出协议缔结请求权,此时国家对应的义务是消极义务,即确保不剥夺其平等获得缔结协议的可能性,而不负有积极的保证每一个申请人都可以获得特许经营权,这应当属于基本权中的防卫请求权。公私部门双方经由特许程序产生的法律关系最终以特许经营协议的形式表现和确定下来。特许经营协议属于隶属契约下的双务契约,行政机关更容易利用其事实上的优势地位与相对人缔结具有加重相对人负担、减轻自己义务等不合理内容的协议,所以在双方对待给付义务约定上要受到“给付适当原则”的约束。特许经营协议内容具有不周延性,特许经营协议中条款未必会涵盖全部的特许经营事项。而行政机关的义务除约定义务外,亦要受到法律规范的约束和指引。在特许和特许经营协议的关系判断上,我国立法和司法实践都采用双阶理论,但随着最高人民法院司法解释的颁发,所有特许经营协议的争议都将被纳入到行政诉讼轨道上来解决,由此可以避免因对行为性质的公私属性判断标准不清而延误对相对人权利救济。特许经营协议争议被一刀切地纳入到行政诉讼当中后,仍然要分析一个具体争议标的和协议条款是体现了合意性和协商性,还是行政性和公共性,以确定具体法律适用规范和审查原则。行政协议是行政机关与相对人经意思表示一致而形成的行政法律关系,但就行政机关而言,行政协议仍然是为完成行政任务而为的一种行政行为,与典型行政行为一样都应当受到依法行政原则的约束,仍然需要在行政法框架内对其合法性作出判断。首先在判断依据上,民法规范适用是一种补充性适用,需要司法机关甄别检讨之上,对民事法律规范全盘适用、修正后适用还是不予适用进行判断。在判断标准上主要从缔约主体是否具有缔约能力、行政协议内容是否有瑕疵以及程序是否合法三个方面进行审查。行政协议的合意性和行政性给司法审查在审查规则、审查对象、审查价值标准以及审查能力等方面带来了变化。公用事业特许经营周期长达数十年,因此不可能在特许经营协议中对千变万化的客观情况一一明定,需要行政机关与特许经营者在协议履行条件发生变化时及时进行协商沟通。但当法律规范不明确时,行政机关有可能因惧怕承担行政风险,不敢轻易变更经过严格程序缔结而成的特许经营协议;抑或可能动辄以公共利益为名滥用行政优益权随意采取临时接管等措施,影响到特许项目持久经营。公用事业特许经营的规范设计在保证行政机关和特许经营者有足够的、弹性的行为空间之外,还是要发挥法律的规制、调控作用,在涉及到特许经营者重大权益、特许经营实施目的实现等核心事项上给与具体、明确的指引。我国目前的公用事业特许经营缺乏统一高效力等级的法律规定。已有规范之间彼此存在冲突、不能衔接。在立法内容上框架性条款较多,无法发挥立法对行政机关执法的指引、规范作用。公用事业特许经营属于行政机关裁量范畴,司法审查作用空间有限,但是行政机关的裁量自由不能逾越法律授权范围,亦受到民主法治原则、效能原则、法律保留原则、平等原则和均衡原则等行政法原则的约束。公用事业特许经营法制构建首先应明确公用事业特许经营属于《行政许可法》调整范围,在没有公用事业特许经营专门立法前,受其约束。其次,通过统一公用事业特许经营立法、细化相关配套制度设计等方式实现公用事业特许经营法律规范的体系化构建。第三,提高法律规范在政府监督、特许经营者甄选、情势变更、公众权利保护等主要条款的规范密度。第四,增加程序性规制设计,强化特许经营者与政府部门的交流沟通。

董政^[6]（2019）在《当代中国法理学的国家观研究》文中研究指明伴随着新中国的国家建设,当代中国法理学也走过了七十年的发展历程,在这段艰辛的学术探索的历程中,当代中国法理学取得了诸多令人瞩目的成就,尤其是逐渐建构起了中国特色社会主义法治理论。随着中国特色社会主义进入新时代,中国国家建构的事业得到更加全面与深入的推进,这为当代中国法理学的进一步发展提供了绝佳的学术契机。因此,当代中国法理学需要反思和总结自身的不足,并努力寻找新的理论突破点与增长点。这样就需要从国家观入手,一方面通过梳理、分析与评判中国法理学在不同阶段所持之国家观来反思国家与法的关系在当代中国法理学所呈现出的不同样态;另一方面,在总结当代中国法理学国家观研究之不足的基础上,本文提出建构“国家的法理论”这一理论构想。简言之,当代中国法理学的国家观研究既是一种寻找“国家”的学术反思,又是一种找回“国家”的学术构想。为了能清晰地描绘当代中国法理学之国家观的内容与变迁过程,需要建立了三个理想型,即“强”国家观的法理论、“弱”国家观的法理论和“以国家为中心”的法理论。这三个理想型是对中国法理学三个历史阶段的概括或模型化:第一阶段从上世纪五十年代至八十年代,这一阶段的法理学属于一种“强”国家观的法理论,以“国家与法的理论”为典型;第二阶段从上世纪八十年代末至本世纪初（2005年左右）,由于这个阶段法理学业已获得自身的正当性地位,成为一门独立的法学学科,并且各种法理论层出不穷、蔚为大观,因而这个五个具有代表性的重要法理论属于“弱”国家观的法理论,主要考察的是以张文显教授为代表的权利本位论、以夏勇教授为代表的民权哲学、以公丕祥教授为代表的法制现代化理论,以苏力教授为代表的法治本土资源论、以梁治平教授为代表的法律文化学;第三个阶段是从2005年以来至今,纵然有一些法理论还未形成气候,没有引起学界的重视和讨论,但是这些法理论有一个共同的特征,就是它们主动地将“国家”置于其理论学说的核心位置,自觉地探究国家与法之关系的基本原理与规律,这些法理学属于“以国家为中心”的法理论。这一法理论的典型有以强世功教授为代表的立法者的法理学、以高全喜教授为代表的政治宪法学、以苏力教授为代表的大国宪制论。“国家与法的理论”之所以是“强”国家观的法理论,是因为在国家与法的关系中,国家在价值层面上居于统摄地位,法很大程度上沦为国家实现其政治目的的手段和工具,法理论也因此成为国家理论的附属品。换言之,在“国家与法的理论”中国家（理论）比起法（理论）而过于强势,国家与法在理论上处于一种失衡的状态。与“强”国家观的法理论之“强”一样,所谓“弱”国家观的法理论之“弱”也是从国家与法之关系的角度界定的,只不过这种“弱”表现出更多的复杂特性。首先,国家观之“弱”表现为相对弱势,是相较于“强”国家观之绝对强势而言的。其次,国家观之“弱”还意味着包含国家视角、叙事、利益、精神、价值的国家理论的式微。再次,国家观之“弱”也指明了国家主题不再是法理学的中心主题,换言之,法理学对国家主题的关注只是法学理论自身研究的一个附带结果而已。最后,国家观之“弱”还体现为尚未建构起与法学理论相关的系统性的国家理论框架。正是基于这四点特性,国家（观）较之于法律（观）在这种法学理论模型中居于一种弱势地位。“以国家为中心”的法理论是指以国家为研究“视域”的法学理论范式。这一法学理想型中从国家出发重新审视法学的研究对象、研究方法、研究进路、研究旨趣等,将国家重新纳入到了法学基本理论的讨论之中,并且国家与法的关系构成了这一法理论的基本研究范畴。从“强”国家观的法理论到“弱”国家观的法理论再到“以国家为中心”的法理论,国家观在当代中国法理学中经历了从肯定到否定再到否定之否定的辩证过程。虽然目前中国法理学开始逐渐意识到国家之于法学理论的重要价值,但是总体而言将国家与法之关系作为法理学基本研究范畴的自觉性还不强,尚未建构起足以解释当代中国重大法治实践的理论模型、分析框架与方法论。因此,正是在反思与总结当代中国法理学国家观研究的基础上,本文提出了迈向“国家的法理论”。可以从时代语境、研究对象与主题构成三个方面对“国家的法理论”进行论纲性的阐述。首先,“国家的法理论”之时代语境是中国特色社会主义的新时代。“新时代”有四重内涵,即社会主要矛盾的新变化、中华民族奋斗的新目标、担当国际秩序的新角色,以及这一新时代依旧是中国特色社会主义的新时代,这是新时代基本属性的不变性。新时代对于法学理论研究的意义在于,它为当代中国法理学提供了丰富的理论命题,“国家的法理论”实际上就是在这些大的题域的统摄下对具体相关理论问题的深入研究。可以说,新时代为当代中国法理学迈向“国家的法理论”提供了千载难逢的研究契机,其具体表现为注重交叉学科研究的契机、注重法学宏观范式的研究契机、注重探寻国家精神的研究契机,这些契机也是“国家的法理论”今后深化研究的立足点。其次,由于法理学的研究对象是法理,因此作为一种法理学的“国家的法理论”当然也是以法理为研究对象,只不过这一法理是现代国家建构的法理,即现代国家在以法建国、以法治国过程中的法律规律、原则、方法与价值。正是由于研究对象的独特性,“国家的法理论”在研究中虽然以国家作为中心视角、从国家出发来观察法律,但其落脚点是发现、观察、分析与提炼法理。最后,“国家的法理论”对现代国家建构之法理的研究不是漫无目的地展开,而是在更为具体的研究主题之下去发现、观察、分析与提炼法理。因此,还需着重分析“国家的法理论”之主题构成。“国家的法理论”包含着三大主题即国家理性、法律理性与政党理性。当然,“国家的法理论”并不是孤立地研究这三大主题,而是集中地考察国家理性、法律理性与政党理性的互动关系,这一互动关系组构成了新时代中国国家建构的法理图景,也即形成一种独具中国特色的立宪的政党—国家理性。

段传龙^[7]（2019）在《作为共治主体的行业协会发展研究》文中提出社会组织是我国社会治理实践中的重要主体力量,是完善与保障我国社会领域建设的重要组织基础,因此提升我国社会组织的治理水平与能力将成为构建新时代“共建共治共享”社会治理格局的关键突破口。但社会组织的类型纷繁复杂,各类组织的功能、性质与地位存在差异,对其很难在统一、概括的普遍性层面上开展细致性与深入性的研究。为了突出研究重点,本文选择行业协会这一社会组织的典型代表作为研究对象,力图对其治理过程中所面临的法治困境予以全面阐述,并尝试给出相应的制度解决对策。从整体来看,目前我国行业协会治理的制度环境仍然不够完善,行业协会治理的立法、执法与司法的实践监管水平仍待提高。行业协会在治理实践的过程当中不仅要接受行业主管部门的监督管理,其同时也享有制定行业自治规范、开展行业管理以及惩治行业违法行为等多项公共管理权力,因而在治理者与被治理者的角色切换当中也随之产生了权力的不规范与权利的无保障等多种法律问题。当下我国针对行业协会的研究仍较多局限于政治学、历史学以及公共管理学等领域,缺乏从法学尤其是行政法学的研究视角对其在成立、运行以及注销等各个实践治理环节所面临的法治困境进行一次全面地实证分析与总结,从而梳理出当下我国行业治理中所存在的真实法治问题。因此本文从规范公权力、保障私权利的公法视角出发,以行业协会作为贯穿全文的研究对象,立足于考察和分析其在参与社会治理过程中所面临的困境与挑战,并在充分总结国内外行业协会治理的历史经验基础上尝试提出行业治理制度改革的本土性回答,以期从法学层面为打造新时代社会治理格局做出应有的学术贡献。本文共计五章内容。第一章探讨了我国行业协会的法律性质、地位与职能。第一节从历史发展与演进的视角,对清末社会团体的产生以及新中国成立后行业协会的变迁两大方面进行了概括性的回顾,简要分析和总结了我国行业协会的独特发展历史及其功能定位,为后文展开奠定基础。第二节归纳了我国行业协会的独特法律性质,指出其“公”“私”兼具的法律属性。从“私”属性来讲,行业协会作为被治理的民事主体,是指具备法人条件,基于会员共同意愿,为公益目的或会员共同利益而成立的社会团体法人。而从“公”属性来讲,行业协会行使或参与行使着越来越多原本由行政机关享有的“公共行政事务”的管理权,并且此类权力与通常意义上的行政职权难以做出区分,其在行使上述法定管理权限之时明显具有“公”属性。第三节指出我国行业协会具有“准行政主体”的法律地位。而“准行政主体”的定位主要是指行业协会在社会治理的实践过程中既有作为“公”权力主体的行业治理者的一面,又有作为“私”权利主体的被治理者的一面,其并非是严格意义上的行政主体。第四节在对行业协会治理的相关法律法规、行业章程以及北京、上海、南京等多个地区的行业协会开展实证研究的基础之上,归纳出我国行业协会在实践中主要履行自律、服务、协调以及代表四大基本职能,并对其具体职能的运行状况作了详尽论述。第二章详尽梳理了我国行业协会作为被治理者在权利保障层面所面临的问题与困境。第一节从立法层面切入,详尽分析了行业协会治理所涉及的包括基本法律、行政法规以及各地方行业协会专门立法等在内的现有法规政策中存在的不足与缺陷。第二节从党的领导和政府执法的层面切入,以实践中行业协会的党建工作与行业主管部门的执法个案为考察对象,全面分析了我国行业协会的实践监管不足。第三节则从司法层面切入,以近十年行业协会同主管部门之间发生的行政诉讼判例为考察文本,详尽归纳了两主体之间诉讼纠纷的主要争议内容及相关规范困境。通过上述三个层面的详尽论述,本文力图全面呈现我国行业协会作为被治理者在外部治理领域的整体制度环境。第三章探讨了行业协会作为治理者在权力规范层面所存在的内部治理困境。延续第二章节的探讨思路,第一节同样先从“法规则”层面切入,归纳出包括行业专门立法、行业规章以及行业内部管理规则等内部治理依据中所存在的规则缺陷。而在第二、第三、第四节中,本文分别对行业内部治理中的主体、组织、行为、程序以及资产管理共五大方面存在的治理困境进行了详尽阐述,具体指出了行业协会存在内部机构设置不足、行业共谋行为、限制会员自由、破坏公平交易、限制中小型会员企业经营、监督程序缺失以及财政税收制度不健全等多个方面的治理实践困境。第五节则同样从司法层面切入,以近十年我国行业协会同其会员或利害关系人之间所发生的诉讼纠纷案例为文本材料,梳理归纳了行业协会内部治理纠纷中的实践争议内容及其存在的多种救济困境。第四章总结与反思了中外社会治理中的制度经验,以期对当下我国行业协会治理改革提供理论与经验支撑。第一节以我国古代的“公”“私”概念为载体,对春秋战国、宋、明以及清末民初等各个时期的公理思想进行了较为全面的梳理。第二节则对民国时期社会部颁行的《社会法规汇编》三辑进行了全面梳理,归纳了民国初期、广州国民革命时期、南京国民政府时期以及抗日战争时期有关公民结社的立法和管理规定,并具体梳理了民国社会团体的法规范规定、民间组织的外部监管以及民间组织内部治理的制度规范三大问题。第三节总结了美国与欧洲在社会治理中所采用的第三部门理论,具体阐述了两地在第三部门理论领域的特征与差异,并对两地的第三部门理论在我国是否具有借鉴意义展开了相关反思,进而提出美国式的国家与社会平行、对立、冲突的组织机构设置与治理模式并不适宜我国本土治理,而欧洲模式则具有可借鉴之处。第四节讨论了我国社会治理中的历史治理经验与改革创新实践,总结了我国国家治理的历史模式、逻辑和经验,并梳理了新中国成立以来我国在社会管理体制领域所作出的多项制度改革尝试与创新成果。第五章在对我国行业协会治理进行问题归纳与经验总结的基础上提出了行业协会治理的制度改革与发展路径。第一节论述了新时代我国国家公权与社会自治权的再定位问题。实践中,行业协会不论作为治理者还是被治理者,其前提都是自治权力（利）能被充分保障。此节再次回顾了我国国家公权强大而社会自治权缺失的历史背景,并对我国社会自治权的性质、来源、功能及其同国家公权的关系结构进行了再认知与再划分。第二节提出了我国行业协会内外治理的整体完善路径,具体从转变行业协会治理理念、健全行业协会专门立法、强化行业协会党组织建设、规范行业主管部门管理行为、优化行业内部人事管理以及完善行业协会资产管理共六大方面提出了多项具体建议。第三节从整体上梳理了行业协会、政府以及法院等多个行业治理主体之间的法律关系,清晰呈现了上述主体在权力责任、权利义务之间协调、冲突与对立的不同面貌。第四节提出了我国行业协会治理的完善要准确规范和限缩行业主管部门的职能权限,具体可从统一行业协会登记的审核依据和标准、改革行业主管部门的管理方式与重心、下放行业自治领域的管理职权、优化行业协会管理的程序规则以及全面构建行业主管部门的责任制度共五大方面具体着手。第五节重新界定了我国行业自治的权力内容与责任边界,具体提出了落实行业自治的审核许可权、完善行业规则与标准的制定权、推动行业维权职责的积极履行以及全面推进行业领域信息公开义务共四大方面的建议对策。第六节提出了要健全行业争议纠纷的救济规则体系,并具体从理清行业协会管理权力的法律性质、健全行业纠纷的内部救济机制以及完善行业协会纠纷的外部救济机制共三大方面提出了多项建议。

郝炜^[8]（2019）在《行政执法依据及其路径研究》文中研究说明行政执法依据选择及其路径演进,并非全部按照立法者为行政权设定的轨道运行,行政执法实践不仅存在着“无法律则无行政”,在本土行政法语境特别是在改革开放进程中同样存在着“无法律亦须行政”的治理诉求。政策对行政主体履行行政任务具有重要影响。聚焦行政执法依据选择及其路径基本命题,采取规范分析、实证分析、田野调查等论证方式,廓清依法律执行路径与依政策执行路径及其相互之间的行政法关系,构成全文论证主旨。伴随社会法治国时代来临,自由法治国时代所形塑行政执法活动严格遵循“无法律则无行政”的形式法治底线,但却无法达成“无法律亦须行政”的实质法治目标。行政执法依据概念具有执政性（政治立场）与执法性（法律立场）的行政法理。传统行政法奉行依法律执行的唯一路径遮蔽甚至掩盖了公共行政的复杂性,试图以法律规范作为涵摄法律与政策、政府与政党等命题的进路,难以为行政法变迁提供具有阐释力和创新力的行政法理。透过行政执法违法屡禁不止、行政执法依据彼此冲突、行政执法实效不佳的表象,进而揭示行政执法依据研究囿于“法律——政府”分析框架而忽视了行政法在“政党——政府”分析框架下对民主政治的调控功能。因此,有必要重整行政执法依据的研究立场,并重置行政执法依据的理论分析框架。以行政法学基本立场为出发点,将行政执法依据置于不同立场予以考察,有益于精准认识行政执法依据概念。行政执法依据的法教义学立场注重行政法的规范内涵与逻辑涵摄,着力于将社会事实、非法律规范形态一并转化、凝练为一般化的行政法规范,并透过法律解释、行政复议与行政诉讼实践实现个案正义。与之相反,行政执法依据的社科法学立场则注重经验维度的事实描述,具有注重本土化行政法认知偏好与解读行政法实践的阐释力量。在研究行政执法依据时应当避免仅从行政法教义学或社科法学立场一端审视。经过对行政执法依据构成要素逐一辨析,即分别从“行政”“执法”“执行”的宪法属性、行政法属性分析,认为行政执法依据是指行政主体在行政执法过程中选择主权意志、宪法、法律、政策等作为处理公共事务、履行行政任务的执法根据。然而,这种法教义学所宣称的行政执法依据,难以回应行政法治实践的短板,这分别体现在政策元素、经验元素、事实元素对行政执法所依据的民主政治结构的现实冲击。可见,行政执法依据及其选择研究存在形式法治与实质法治的紧张关系。因此,有必要将这种冲突置于一个同时符合合法性与有效性的行政法分析框架即政府法治论命题内予以解决。其因在于,政府法治论既紧扣法教义立场的严格逻辑,又能够回应行政法学实践的经验理论从而包容社科法学立场的事实描述。立场既定,则路径趋向必然显现。针对行政执法依据的法教义学立场与社科法学立场分析,事实上已呈现出两种不同的研究趋向,即为行政执法依据命题的规范研究与经验观察预设了不同的分析路径。一个必须交代的学术立场则是,依政策执行研究必须坚定宪法立场、必须符合行政法调控的规范要求。政府法治论为论证居于行政法教义学立场的依法律执行路径设定了合法性边界。首先,确定依法律执行概念。所谓依法律执行就是行政主体在履行既定行政决定、达成行政目标过程中,应当仅以法律为依据。“依”,是行政主体代表国家权力对公共行政初次判断权的源头所指,是行政法适用的具体体现。其次,申明依法律执行的必要性。政府依法律产生原理与政府由法律控制原理是行政主体依法律执行的行政法理依据。行政执法依据注重依法律执行已成为法治中国的常识,其必要性来自宪法规范、行政法教义学和民主政治因素的驱动。同规范主义层面原因相比,特别是行政法规范中的执政党要素,对于推动形成依法律执行路径具有更为现实的驱动作用。最后,注重依法律执行的路径内省。依法律执行的路径内省旨在从反证立场审视依法律执行路径的唯一性命题。从路径内省的“合法性”质疑审视,依法律执行路径并不是行政执法依据的唯一路径,事实上呈现的则是立法系统漏洞丛生、依法行政实效不彰、行政分层结构冲突、裁判扩张政策空间等现象,从而影响了依法律执行的调控质效。以政府法治论为分析框架探究依政策执行命题,其目的是将依政策执行纳入行政法教义学以求法规范与法裁判的形塑。政策对于国家治理而言其重要性不言而喻,特别是涉及改革开放的政策往往成为推动法治政府依法行政的主要动力。然而,行政法在长期发展过程中关注的是学科体系内部的规范化整理,缺乏与执政党治理系统对话的技术规则。关于依政策执行研究的公法动因分析表明,依政策执行应当同时满足谨守行政法规范、回应行政法变迁、符合“党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”治理机制的要求。关于依政策执行要素的分析表明,政策为行政法提供了法政策立场、合法律转化、全覆盖治理的行政法图式,并赋予行政法调控现实政治的规范理据与实践理性,由此行政法的调控疆域实现了从公共行政向现实政治的重大跨越。在对政策行政法理探究基础上,通过评介“合法性”质疑学说,借助依法律善治原理所提供的“法律—政府”分析框架、“执政党—政府”分析框架,进而提出依政策执行的概念,即当法律对行政没有明确规定甚至根本就没有作出规定,但基于公共利益目标、行政任务时限、行政裁量考量又必须执行时,此时行政主体在宪法原则和行政法原则之下以创制型政策与执行型政策为依据来执行公共行政事务。毋庸置疑,依政策执行路径本身充满矛盾性,它内蕴“合法”与“有效”的状态分离、法律与政策的规范分离以及法律与政策治理实效重叠的张力。从行政法实践观察,依政策执行的具体调控方式主要表现为“政策主导”“正当有效”“规范替代”等类型。在依政策执行朝向法治化以法规范规整的过程中,不应忽视党的政策与日常法制、党内规范与合宪合法、理想模型与日常法治等因素。为验证上述行政执法依据路径研究的确是一个“真问题”,本文选取日常行政执法实践中常见的“打请示”,以政府法治论为分析框架,由此观察依法律执行与依政策执行两种不同路径的实践理性。研究显示,请示可作为分析论证韦伯式国家权力形式化构建的微创切口;透过请示现象能够证明依法律执行并非政府法治化进程的唯一轨道。针对“打请示”的行政法理探究发现,行政执法依据路径中存在着事实与规范的话语转换、法律与政策的规范替代、法律缺席与政策出场的权力逻辑。可见,依法律执行路径与依政策执行路径之间存在着明显的分离与重叠为特征的交互逻辑。因此,要对行政执法依据选择所面临的挑战保持清醒认识。一方面,要实现依政策执行的理性化、民主化,同时严格控制政策在法律体系内制造例外;另一方面,依政策执行具有政治命题向法律议题转向的治理风格,而行政法律制度则是其转向的制度归宿。在宪制框架下将政治问题导向社会主体习以为常的行政法命题,需要依赖预设的并可验证的法律逻辑和法律规则,并由法律配置相应民主政治资源。“打请示”例证还显示,法律事实和法律证据有时会被有意裁剪或筛选,并且法律事实极易被经验主义所代替。因此,依法律执行路径中极难消除“法治逃逸”隐患,而行政效率价值缺失、法律规则隐藏漏洞、地方自治行为偏向、回避承担行政责任等则是其主要原因。由此,行政执法依据路径呈现依法律执行与依政策执行为主的两种类型。展望未来,法治政府是行政执法依据路径的法规范取向、法治政党是行政执法依据路径的法实效保障。具体而言,行政执法依据路径具有一种结构性力量,对改革开放以来行政法变迁具有阐释能力。行政执法依据路径命题成立的原因既包括行政执法依据所蕴含的执行主权与执行法律指向,也包括来自“共产党与行政法”互动关系所产生的路径依赖。关注法政策学并非是对超法政策、例外法治的鼓与呼,而是在坚持法治政府取向基础上对法政策功能的最大化运用。在执政党对行政法具有现实影响下,行政执法依据路径仍然会呈现依法律执行与依政策执行的实施现象。这不仅符合中国的“政府”概念一向就有“法律之下的政府”与“政党之下的政府”的界分,而且能够回应与阐释日常行政法的实践法理,同时也为行政法调控现代民主政治提供了法教义分析工具。

邱佛梅^[9]（2019）在《“一体化”导向的法治政府评价与法治社会评价比较研究》文中指出法治是国家治理的根基。推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设是全面依法治国的内在要求,体现“科学法治观”以及法治发展的“中国性”和“时代性”。梳理历史脉络,我国法治建设从早期提出“法治国家”（1997）到建设“法治政府”（2004）,再发展为建设“法治社会”（2012）,既折射法治中国建设的进步,也从侧面反映出三者之间的平衡性与协调性不足,主要表现为法治政府和法治社会的建设失调、发展失衡。基于“三位一体”法治建设的目标导向和战略部署,以及充分发挥“以评促建”的激励功能,构建评价体系和机制,科学评价和比较法治政府和法治社会建设水平,发现存在问题、分析成因,是“三位一体”法治建设的逻辑使然,具有重要理论价值与现实意义。依据“定义法治→量化法治→反思法治”的逻辑思路,融合实证分析与规范论证方法,从比较研究的视角,以“一体化”为目标导向及理论基础,探讨法治政府评价与法治社会评价体系构建和实证结果。首先,法治政府与法治社会“一体化”建设是“三位一体”法治建设的关键所在,对其评价及比较具有强大的现实需求;其次,基于“技术+价值+实效”的分析框架,法制建设、保障机制、心理认同、法治秩序是法治政府评价与法治社会评价的基本维度,客观指标、专家评议和公众满意度测量构成主要评价方式;再次,针对G省2017年度实证研究结果表明,全省法治政府指数为78.30,法治社会指数为68.74,二者存在较大差距,尤其是公正司法、社会守法两个维度存在明显短板;最后,尽管影响法治政府与法治社会建设水平的因素较多,但主要源于我国国情和法治建构策略更加强调法治政府建设优先,虽抓住了主要矛盾,但也导致公众法治认同感较低、社会自治发育较慢等问题。由此,加快法治政府与法治社会“一体化”建设,应推动法治发展动力机制社会化和完善地方法治建设驱动力,形成“国家—政府—社会”三位一体主体格局,合理调配法治资源与完善法治运行组织,提高社会公众对法治的认同感和获得感。论文力图有所创新:一是选题。从比较的视角聚焦问题,将立论置于重大现实问题和需求之中,其中法治社会评价及实证为全新的研究领域。二是体系。融入绩效评价理念,体现结果导向和公众满意度导向,科学论证评价维度,实现了法治政府和法治社会的可比性。三是方法。融合定性与定量相结合的比较研究方法运用法治评价领域,进行大样本量的社会调查,开展实证研究。但同时,研究对法治政府评价与法治社会评价的指标体系逻辑关系论述不足,对评价标准分析较为单薄等。有待进一步探讨。

朱军^[10]（2019）在《社会权的限制及其合宪性控制研究》文中研究说明社会权限制是基本权利限制理论的组成部分,但因社会权权利属性的特殊性,其能否直接适用传统的基本权利限制理论存在争议。社会权不是单一权利,而是一种基本权利类型,一种权利束。故社会权的权利内涵需要从抽象的层面提取,而“权利—权力”的宪法范式所引出的人与国家的关系范畴成为界定社会权内涵的关键。“人”的层面,社会权表现为保障人的尊严;追求实质平等;实现人的全面自由;追求更高层次的幸福。“国家”层面,社会权表现为国家权力和国家义务的协同,前者是社会权实现的可行性条件,后者是社会权实现的必要性条件。社会权外延的梳理应坚持规范主义和功能主义相结合的路径,构建阶层式的权利框架:（1）符合最低限度尊严的生活水准为核心内容;（2）劳动权、生存权和受教育权为第二层次内容;（3）健康权、环境权和文化权等构成社会权的第三个维度;（4）特殊群体权利、发展权、婚姻家庭方面的权利则为外围权利类型。界定社会权内涵和外延是为社会权限制服务,社会权限制理论需理清三组概念:即权利冲突、位阶和限制;基本权利冲突、形成与限制;社会权的形成与限制作用。社会权的形成作用是确定权利的构成范围,限制作用是国家权力对权利的干预和影响。社会权限制的具体内涵包括社会权未获实现、社会权实现不充分和社会权实现过度。任何主体限制社会权都应从理论或实践层面提供相应理由,以使限制行为正当化。理论上,基本权利限制理论因方法上的“拿来主义”,规范上社会权条款效力不足,公共利益与社会权之间关系模糊,以及否定基本权利限制要素类型化等原因,导致在限制目的、限制本体、限制要素和违宪阻却事由等层面缺失对社会权的考量,从而需要以社会权为切入点补正基本权利限制理论。实践中,社会权过度保障会威胁社会发展:社会权实现具有条件性,国家应在合理限度内干预;资源有限性理论要求限制人类需求,保障公共利益;而社会权滥用亦会造成社会动力不足,浪费公共资源,甚至侵犯自由权。虽然社会权实现程度存在静态兜底标准和动态发展标准,但正面评价体系存在多方面的弊端,从而引发不同程度的争议,而限制理论因包含权利构成理论,并能反向保障社会权,从而有助于形成三层次实现程度的评价体系。社会权的限制要素可以从规范主义和功能主义两个层面予以考察。规范上的社会权限制内容呈现在国际人权公约、宪法和具体立法之中。第一,国际和地区性人权公约中的限制规定可分为概括式限制条款和区别式限制条款,两类限制条款在数量、内容设置、权利类型分置以及语词选择上都存在不同。限制条款中包含的限制要素有最低核心标准、合法性、合目的性、主体、正当性以及功能性要素等。上述要素具有强、中、弱不同的适用强度,在适用步骤上也存在纵向和横向的区分。第二,宪法上的社会权限制条款,呈现出不同的属性和效力。其中的限制要素可分为内在限制和外在限制:内在限制要素包括内涵性限制、享有主体限制、义务主体限制和保障内容的限制;外在限制要素则包含公共利益、他人的权利和自由以及法律规定的其他限制条件等。其中,第14条第4款规定的“同经济发展水平相适应”原则乃典型限制要素。第三,立法对社会权的限制主要是社会权具体化过程中的限制作用。立法限制社会权的具体形式包括内涵性性限制、享有主体的限制、保障内容限制、义务性条款规定以及立法不作为等。社会权实现程度还受现实条件和社会环境的制约,如经济社会发展状况、国家财政水平和治理能力,以及社会意识形态和文化背景等。经济社会发展水平是社会权客观限制的基础性要素,决定着社会权的总体保障程度,影响其他客观限制要素。社会权需要国家履行给付义务,投入相当大的财政支出,故国家财政给付规模以及国家财税收入和支出的限度也限制社会权的实现程度,因此应从宪法的高度,完善财税收支法律体系,实现租税正义与社会权保障的动态平衡。国家能力对社会权保障质量的影响是社会权的政治限制因素,其中西方政党政治的局限影响社会权保障政策的连续性,国家立法能力不足导致社会权立法不健全,政府执行能力怠惰影响社会权给付的质量和效率,而传统司法机关的救济能力则可能阻碍社会权可诉性程度的提高。除此之外,社会权的实现力度还受到法律传统与权利观念等文化层面的限制,不同的意识形态对社会权的承认和实现产生直接影响,而传统宗教和文化观念则可能造成社会权享有主体的不充分,导致公民平等享有社会权的机会受到限制。凡限制社会权的立法和行为,都要受到宪法的审查和控制。一般而言,规范限制要素的合宪性控制程度高于客观限制要素,故社会权客观限制要素应尽可能从宪法文本上寻求规范化依据,从而提高社会权实现程度,限制公权力的滥用。社会权的客观限制要素的规范化程度具有一定的高低序列,即租税限制>经济社会发展水平>国家能力>文化和意识形态,它们存在难以规范化和不能规范化的可能。相反,客观限制要素有独立存在的意义,其宪法控制路径一般通过宪法商谈推进客观限制要素进入公共领域,以公议民主促使其实现程序法治控制,以宪法理念提升国家能力现代化,以“改革宪法”的精神指引经济社会发展,以宪法教育为核心建立人权和法治教育体系。就社会权的规范限制要素而言,应依托对话式的合宪性审查模式,运用相应的合宪性审查原则和审查基准,实现合宪性控制。我国的合宪性审查制度尚在构建,为避免传统审查模式的弊端,立法、司法与合宪性审查机关对话的审查模式适用于社会权限制的合宪性审查。社会权限制规范的合宪性审查需要自身的审查原则和审查基准:审查原则主要包括由法律保留和正当程序构成的形式审查原则,由合乎人性尊严的社会权核心内容不受限制与比例原则构成的实质审查原则,以及对立法不作为的审查;合宪性审查基准的构建则主要借鉴美国的阶层式三重审查基准和德国的比例原则下的三层次审查基准,并进而围绕社会权的权利内涵、社会权规范制定主体和社会权的国家义务内容等因素,构建特色的社会权限制规范的合宪性审查基准。

二、论我国公法体系的结构与变迁——从国家权力至上迈向人权保障（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论我国公法体系的结构与变迁——从国家权力至上迈向人权保障（论文提纲范文）

（1）生育利益的私法实践样态与保护（论文提纲范文）

（2）监察委员会处置权研究（论文提纲范文）

（3）国家监察体制改革背景下职务犯罪主体研究（论文提纲范文）

（4）刑行交叉问题之乱象考察与处理进路（论文提纲范文）

（5）公物理论视角下公用事业特许经营研究（论文提纲范文）

（6）当代中国法理学的国家观研究（论文提纲范文）

（7）作为共治主体的行业协会发展研究（论文提纲范文）

（8）行政执法依据及其路径研究（论文提纲范文）

（9）“一体化”导向的法治政府评价与法治社会评价比较研究（论文提纲范文）

（10）社会权的限制及其合宪性控制研究（论文提纲范文）

四、论我国公法体系的结构与变迁——从国家权力至上迈向人权保障（论文参考文献）

• [1]生育利益的私法实践样态与保护[D]. 张小余. 黑龙江大学, 2021(09)
• [2]监察委员会处置权研究[D]. 陈辉. 东南大学, 2020(02)
• [3]国家监察体制改革背景下职务犯罪主体研究[D]. 陈远树. 华南理工大学, 2020(02)
• [4]刑行交叉问题之乱象考察与处理进路[D]. 张金钢. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]公物理论视角下公用事业特许经营研究[D]. 许海建. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]当代中国法理学的国家观研究[D]. 董政. 吉林大学, 2019(02)
• [7]作为共治主体的行业协会发展研究[D]. 段传龙. 西南政法大学, 2019(01)
• [8]行政执法依据及其路径研究[D]. 郝炜. 山东大学, 2019(02)
• [9]“一体化”导向的法治政府评价与法治社会评价比较研究[D]. 邱佛梅. 华南理工大学, 2019(01)
• [10]社会权的限制及其合宪性控制研究[D]. 朱军. 东南大学, 2019(01)

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