一、律师实务各章主要内容（论文文献综述）
张广杰[1]（2020）在《日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》》文中进行了进一步梳理二十世纪80年代以来,中国国际私法的理论研究取得了巨大成就,尤其在国际私法国别研究方面涌现出一大批成果。以韩德培先生为代表的前辈学者提出,介绍一些主要国家的国际私法或冲突法方面的情况,可以让我们大开眼界,有所借鉴。之后,国内出现了一批国别研究成果,主要有美国、瑞士、荷兰、澳大利亚、加拿大、德国、比利时、英国和欧盟等国家和地区的国际私法理论和实践的介绍和评述。这些成果对我国国际私法的立法和司法具有重要的理论价值。笔者发现这些成果大多集中在欧美发达国家,很少有亚洲国家的国际私法研究。日本是亚洲国家中法制比较健全的国家,中日之间既是近邻,又是贸易伙伴,我们在经济、科技、教育、学术和文化领域都有长期的合作关系。随着中日两国民商事往来越来越频繁,双方的民商事纠纷也在不断增加。为此,了解、熟悉日本国际私法的立法理念、法律规则和司法实践对我国国际私法立法的完善具有重要的理论价值和现实意义。我们知道日本擅长吸收他国长处。明治维新时期日本在“脱亚入欧”思想指导下,在法律领域全面继受了德国法、法国法和意大利法。二战后日本在宪法等多个部门法领域又继受了美国法。近代以来,日本法大量继受了欧美各国的法律,形成了独具特色的现代化法律体系。1日本国际私法立法所走过的路可以印证日本法的这种独特性。而这种独特性正是我们要学习和借鉴的,这对我国国际私法的立法完善和司法实践具有启发意义。国别研究易陷入翻译和介绍之嫌,之前的研究大受欢迎是因为我们亟需了解域外法,从无到有地构建我国的国际私法体系。2010年我国颁布《涉外民事关系法律适用法》之后,国别研究不再是热门选题。但从比较法的研究方法来看,国别研究依然有其理论价值,尤其是比较的视角和方法论的运用。本文选择《日本国际私法研究》基于以下三方面考虑:其一,日本与中国一衣带水,日本古代曾大规模地继受中国古代的法律制度和法律思想,近代又全面继受西方国家的法律制度,从而使日本法在结构上或形式上完全切断了与传统法律制度的联系,这种“切断”是如何形成的?日本国际私法在继受西方国家法律制度时如何做到移植与本土相结合;其二,日本国际私法立法较早,在历次修订中日本国际私法理论与学说的大讨论为日本国际私法立法走向现代化作出了重要贡献。理论先行与实践检验是日本国际私法学界具有的开放理念,并把这些理论细化到条文的修订上;其三,我国国际私法立法也处在立法模式选择、现行法条修订的讨论中。2019年12月中国国际私法学会会长黄进教授在中国国际私法法典（学会建议稿）编纂工作会议上提出,“目前民法典正在紧锣密鼓的制定当中,民商事法律制度将出现重大调整,国际私法的立法也应当做出相应调整,予以积极的回应。……国际私法学界应提前做好基础研究工作,提出兼具科学性与现代化的法典建议稿。”我国民法学界和国际私法学界都在各自的领域内各抒己见,有时又互不干涉,缺少法理上的论证和部门法之间的协调。在这方面,日本的修法经验值得我们学习和借鉴。鉴于以上考虑,本文的研究视角不同于以往的国别研究,其创新之处主要有三:第一,把学说思想与法律修订融为一体,探究日本国际私法立法背后的社会政治、经济和文化元素。日本自古以来擅长吸收他国长处,尤其在法律领域,从学习中国法、法国法、意大利法到德国法,从法律制度到法律文化,这些域外法的学习和借鉴都体现在每次法条修订上。本文第一章勾勒了日本国际私法学说史的基本面相和发展脉络,为以后各章的叙述作了铺垫,也为法律修订奠定了法理上的依据。系统梳理日本国际私法学说和当时的历史背景对我们研究纸上的法律具有重要意义。1858年日本与欧美五国签订通商条约后,迫切需要制定与欧美国家匹配的法律制度,开始研究万国公法和国际私法。《法例》的制定与日本历史上的“民法典论争”有关,这一时期的代表人物博瓦索纳德、橞积陈重、福原镣二郎、平冈定太郎等法学家对日本国际私法立法作出了重要贡献。从法学家的法律思想和当时的社会背景来探究日本国际私法从无到有的过程,是本文展开研究的创新基础。第二,把比较法的研究方法贯穿于论文主线,从外观上的形,到内容上的意,深入分析了日本国际私法立法的现代化过程。通常论文中的“比较”,往往是专辟一章,或者是纵向看沿革,或者是横向看域外,与其他章节其他内容的融合度较差,呈水油隔离;本文的“比较”,则是贯穿始终的一条主线,力求真正“比”出一些有价值的结果。本文的比较立足于纵向沿革的历史背景,横向法条新旧对比,细化从形到意的变化,分析这种变化的内在原因。第三,把日本法的修法经验提升到立法理念、法律思维和立法技巧层面,挑选了从《法例》到《通则法》中变化比较大的修订内容,归纳、提炼出日本国际私法立法的经验,即渐进式修法,法理上论证、比较法视野、移植与本土结合等成功经验,并对我国国际私法立法提出若干修改建议。本论文除导言外共分六章,计17万字。论文首先从历史维度来研究日本的国际私法。以日本国际私法的历史沿革为切入点,叙述日本国际私法的发展过程,勾勒出法律移植与本土结合的过程;其次从比较法的视角分析日本国际私法从《法例》到《通则法》的修订过程,无论从语言表述上还是具体规则的变化,都可以看出日本在国际私法立法方面较好地体现了法律移植与本土国情的融合,在立法理念上顺应了当代国际私法的发展趋势。第一章从历史维度切入,全面、细致考察了日本国际私法理论对国际私法立法的贡献。日本明治民法主要模仿德国民法典,当时日本法律体制正从法国法转向德国法,日本国际私法的立法背景正是产生在这一时期。法学家们的一些理论都有明显的德国法思想。本章通过对日本国际私法立法萌芽阶段、发展阶段及成熟、完善阶段的分析,大致勾勒了日本国际私法立法由《法例》到《通则法》的演变过程,展示了日本国际私法立法近代化和现代化的基本轨迹。法律的修订离不开当时的历史背景,是一个国家政治、经济和社会发展的产物。第二、三、四、五各章分别从变化比较大的领域来讨论日本国际私法的修订背景、理论讨论和具体内容。第二章着重讨论自然人民事能力管辖权和法律适用方面的变化,梳理出《法例》中自然人能力相关规定的不足与缺憾,比较和分析了《通则法》修订的具体内容。主要表现在以下几个方面:第一,为了保护未成年人的利益（保护弱者原则）,《通则法》在自然人民事行为能力的法律适用方面,将交易保护条款的冲突规范双边化,这样更能体现内外国法律平等适用,更符合国际私法的基本理念;第二,《通则法》在民事行为能力宣告法律适用方面,没有将民事行为能力宣告的原因与效力分开,均适用日本法。这样可以更好地保护内国交易,进而确保权利保护的有效性;第三,在失踪宣告法律适用方面,将管辖权与法律适用分开,这一修订符合现代国际私法的发展趋势。第四,在监护制度法律适用方面,《通则法》为了及时保护被监护人的利益和保护被监护人居所地的社会利益,除了原则上适用被监护人本国法之外,还规定了在特殊情况下可以适用日本法,即“法院地法”。此外,这部分内容也考虑到监护法律适用方面的国际条约的最新发展,法律条文的规定力求与国际条约保持一致。第三章对“法律行为”领域的法律适用进行新法与旧法的对比分析,指出《通则法》在“法律行为”法律适用方面既保留了《法例》的一些传统规则,体现了日本的国情,同时又顺应了国际私法的发展趋势。主要表现在以下几个方面:第一,《通则法》没有一味考虑当事人意思来确定准据法,增加了客观连结点,采用特征性给付理论推定最密切联系点。如以不动产为标的物的法律行为,推定不动产所在地法为与该法律行为有最密切联系的国家的法律,这样既强调了法律行为的确定性和稳定性,也兼顾到法律选择的灵活性;第二,将意思自治原则适用于法律行为的形式要件,不再囿于行为方式适用属地法原则。如法律行为方式与两个国家有联系时,符合其中一国法律规定即为有效的规定,这也符合“与其使之无效,不如使之有效”原则,有利于维护社会关系的稳定;第三,为了更好地保护弱者,《通则法》对消费合同和劳动合同的法律适用设置了强制性规定,还增加设置了各种保护弱者方面的规定。这些条款的修订与发达国家以及国际公约的相关规定基本一致,体现了日本国际私法规则进一步与国际接轨。第四章重点分析了日本《通则法》在债权立法现代化方面的改革,对日本国际私法的发展具有十分重要的意义。从表面上看,这次《通则法》的制定在侵权方面做了很多修订。数量上,比《法例》多了6条规定;内容上,由单一适用原因事实发生地法改为以适用结果发生地法律为原则、适用加害行为地法为例外,增加了两类特殊案件,即产品责任和名誉侵权的法律适用,增加了最密切联系原则和意思自治原则。通过连结点的软化以及引入最密切联系原则和当事人意思自治原则,增加侵权冲突规范的灵活性,这使日本国际私法顺应了当代国际私法的发展趋势。第五章总结了日本国际私法在婚姻家庭关系领域的总体变化,通过比较《法例》与修订后的《通则法》,从相关案例中分析日本国际私法在婚姻家庭关系立法方面兼顾国情与世情,突出了本土化的重要性。本章主要围绕以下几个方面展开:首先,在婚姻方面,适用条件比较严格,即对婚姻成立的实质要件必须重叠适用双方当事人的本国法。这是因为婚姻成立的实质要件涉及的因素比较多,例如双方当事人本国的风俗习惯、文化传统以及政策选择等。与之相反,考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择,法律条款的设计尽可能使婚姻成立,所以在形式要件（即婚姻方式）方面,《通则法》规定了选择性连结点。其次,在婚姻的效力、夫妻财产制、离婚,涉外父母子女关系等关系中尊重两性平等原则。特别在夫妻财产制、离婚和亲子间法律关系的法律适用方面采用了阶梯式连结点,充分体现了两性平等理念。最后,在涉外遗嘱继承方面,虽说学界提出很多不同观点,审议会上也进行了详细讨论,但《通则法》仍然维持了《法例》的相关规定,加上日本未批准1988年海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承准据法公约》,这些都体现了日本国际私法立法的本土化特征,并不一味地移植西方国家的立法经验,而是从本国国情、社会文化背景出发,谨慎地、适度地修改法律,甚至可以说有点保守。但在遗嘱方式的有效性方面,日本将1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容并入国内立法《遗嘱处分方式的准据法》,体现了日本国际私法在修法过程中既考虑到国际接轨因素,也注重本国国情。有选择地继受西方的立法经验是日本国际私法立法走向成熟的印证。第六章的重点是日本国际私法立法对我国的启示。通过历史维度和比较法视角来研究日本国际私法的立法发展,笔者试图对日本国际私法立法现代化过程中呈现出来的经验和教训进行归纳,总结一些对我国国际私法立法具有理论价值和现实意义的经验,为我国现阶段正在热议的国际私法立法模式、《法律适用法》的修订和完善提出若干建议。笔者认为,完善我国国际私法立法与司法应考虑以下几方面关系,即趋同论与特色论、国际化与本土化、冲突正义与实质正义、灵活性与稳定性等相互关系;理顺这些关系要落实在具体条文的修订上,如应该在立法上抛弃以国籍或住所为标准的本国法主义,将“经常居所地”作为属人法的标准;进一步厘清强制性规范的概念,细化直接适用的领域,并为域外强制性规范特别是第三国强制性规范的适用留下空间;明确最密切联系原则的适用条件,限缩法官在适用最密切联系原则上的自由裁量权,降低法官滥用最密切联系原则适用本国法的可能性。由《法例》到《通则法》,无论是法律名称、法律体例、语言表述,还是立法内容,都体现了国际私法立法的现代化进程。1《通则法》在以下几个方面的取得了很大进步:第一,在合同法律适用的问题上,为了其灵活性和可预测性得到更好的平衡,从而放弃了僵化的客观连结点“行为地”,引入了最密切联系原则和特征履行理论。而且又出于保护弱者的目的,对消费者合同和劳动合同的法律适用作了特别规定,符合国际私法立法发展总趋势。第二,将最密切联系原则和意思自治原则引入到无因管理、不当得利的冲突规范中。第三,在侵权领域,优化了侵权行为法律适用规则的客观连结点,从而在价值取向方面,既追求保护受害人的客观效果,又考虑了侵权人和受害人之间利益的平衡。第四,实现了婚姻法、亲子法方面的两性平等,并将“阶梯式连结”（日语表达为“段阶的连结”）应用于婚姻效力、夫妻财产制以及离婚等领域,更合理地保护当事人双方的权利。2第五,实现准据法确定的简易化以及身份关系成立的简易化,对分割适用主义进行部分修改,采用了选择性连结点方法,不仅有利于法律关系的成立,还可以保护当事人利益。第六,顺应国际私法统一化趋势,将经常居所地、处理夫妻间财产关系的准据法以及保护弱者原则等国际公约中的重要概念与内容引入《通则法》。日本国际私法立法的不断推进,选择适合国情的立法完善方式,充分体现了其法律制度自身的合理化。日本国际私法立法经历了漫长的修法过程,其立法理念和立法技术也在日臻完善,走向成熟。这些经验可以为我国国际私法立法与司法的完善提供很好的样板,值得我们学习和借鉴。这也是本文研究的意义所在。
姚宏敏[2]（2020）在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中认为一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:（1）机构的身份:即境外仲裁机构（及其业务机构）的性质和身份能否在内地仲裁的问题;（2）裁决的性质:及境外仲裁机构（及其业务机构）作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;（3）司法的审查:即如何对境外仲裁机构（及其业务机构）予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容（一）第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”（即某种商业存在）的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。（二）第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性（类仲裁性）的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务（特定情况下更偏重于涉外法律服务）的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。（三）第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。（四）第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与（不予）执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。（五）第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。（六）结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国（该地）法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。
奉鑫庭[3]（2020）在《民事调解自治论》文中研究说明在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。
崔仕绣[4]（2020）在《我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服》文中进行了进一步梳理定罪与量刑的重要性无分轩轾。作为刑事审判的重要组成部分,量刑结果与量刑程序的适正直接反映刑事审判质量和刑罚目的之实现情况,乃为规范司法量刑活动的必然要求和健全公正、高效廉洁的社会主义司法制度的应有之义。着眼于我国长期存在的量刑失衡和量刑歧异现象,在认真总结司法实践经验和回应人民群众对司法公正有力关切的基础上,地方法院和科研院所的积极探索和果敢试错,最终与中央层面宏观政策形成耦合,一场“由下至上、由点及面、有浅入深、由外到内”的量刑规范化改革得以在全国范围内统筹部署并逐层推进。历经十余年砥砺前行,我国量刑规范化改革攻坚克难,在确立科学的量刑方法和量刑步骤、规范法官自由裁量权行使、增强量刑实践可操作性和可预测性、构建相对独立的量刑程序、缩减量刑差异以及提升裁判质量和司法权威等方面效果卓着。然而,在肯定我国量刑规范化改革“本土经验”的基础上,还需正视当前量刑规范化改革深入推进阶段存在的诸多障碍。除了长期盘踞的报应刑本位刑罚目的观对法官量刑实践的影响外,冗杂细密的量刑规则不免造成法官自由裁量权的过度限缩,缺乏专职化改革统领机构同样导致以量刑规则和具体情节设置为研究对象的实证研究缺乏持续性和周期性,加之规则建制层面过度机械化倾向和量刑程序改革的不尽完备,我国量刑规范化改革仍需克服障碍、踵事增华。本文立足于对我国量刑规范化改革的蕴涵探询、脉络梳理与经验总结,在对量刑规范化改革所涉之论理支撑的论析基础上,围绕我国量刑规范改革的现存障碍,结合域外国家和地区量刑改革的可取经验,有针对性地展开指导观念、实体和程序侧面的完善举措之探讨,旨在促进我国量刑规范化改革行稳致远、进而有为。全文除导论、结论外,共分六章。第一章是对我国量刑规范化改革的概述,乃是对本文论述对象的明确。首先对量刑内涵、量刑规范化的产生背景和量刑规范化改革实际蕴含加以剖析,进而对我国量刑规范化改革的发展脉络进行梳理,终而对各阶段改革经验加以凝练。量刑是法官在规范指引下,秉持法律理性与朴素良知,对具体个案和行为人的逻辑论证动态过程。鉴于日益显着的量刑偏差、滞后的“估堆式”量刑方法以及民众对公正、透明量刑程序的强烈期盼,量刑规范化命题得以孕育和发展。随后,旨在规范法官自由裁量权、完善量刑程序、促进量刑公正的量刑规范化改革始得部署,并历经了探索试错、局部试点、全面推行和深入推进四个阶段,不仅使“地方法院的微观规范量刑探索”与“中央司法改革的宏观制度决策”形成“共振”,确立了“定性与定量相结合”的量刑方法,还初步形成实体规范与程序规范的协同发展格局,加强了理论与实践层面有关量刑规范化与刑罚裁量权、量刑统一化与刑罚个别化等辩证统一关系的理解。第二章是我国量刑规范化改革的理论探讨,乃是本文研究的论理支撑。首先是对我国量刑规范化改革秉持之刑罚理论的探讨。在刑罚价值方面,不仅需要对刑罚可能造成司法资源浪费和过度或错误发动而折损公民权利等负价值进行控制,还要对刑罚保护公民自由、国家秩序和公平正义等方面的正价值加以弘扬。此外,法官基于何种刑罚目的进行裁量,是实现量刑公允、降低量刑歧异的重要前提,因此还需要明确刑罚之目的。在阐明报应理论、预防理论和综合理论的差异和不足后,并合主义刑罚目的之妥适与必要得以明确。在罪刑均衡理论的立法、司法实现方面,要始终坚持罪质与刑质、罪量与刑量、罪度与刑度之均衡,并通过量刑规范化改革提高量刑方法与步骤的科学性、规范法官自由裁量权的行使。刑罚理论之探讨进而衍生出对量刑规范化改革的功能探究和理念反思,前者包括对无根据量刑偏差的消除、规范化量刑思维的培养、宽严相济刑事政策的贯彻以及相对独立量刑程序的完善,后者则包含体现改革基本价值的公正理念、调和各方诉求的和谐理念、体现改革工作实效的效率理念和凸显实质正义的人权理念。第三章是我国量刑规范化改革的现存障碍,乃是研究主体亟待解决的问题归纳,包括指导理念、领导机制、规则建制和程序延伸层面所面临的改革阻碍。首先是指导观念层面,当前我国刑事司法过于强调“惩前”而忽略“警后”的报应刑本位刑罚目的观,难以调动社会同犯罪作斗争的积极性,更有碍于人权保障目的之实现。其次是领导机制层面,仅依靠最高人民法院刑事审判第三庭,实难应对具有极高时效性、复杂性和专业性要求的量刑规范化改革重任,亦不利于量刑实证调研的持续性推进。再次是规则建制层面,随着《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等文件的相继出台,不免使法官“迷失”于细密化的量刑规则之中,加之量刑规范间存在的多义性冲突,同样令法官疲于计算各罪量刑起点和各个情节对基准刑的增减幅度。最后是程序延伸层面,畸高的量刑建议采纳率不仅引发控方“胜诉结局”的价值倾向和裁判权向检察机关让渡的担忧,还可能导致量刑辩护的乏力甚至无效;量刑听证制度尚在规范依据、实施模式和理论支撑等方面存在不足;用语刁钻或解释片面的量刑裁判说理,徒增民众理解量刑结果之难度,无益于息诉服判;当前指导性案例制度援引效果不佳,同样引发理论与实务界关于构建量刑判例制度的思考。第四章是有关完善我国量刑规范化指导观念的探讨,乃是对研究主体指导观念层面障碍之破除。该部分首先对域外国家和地区量刑改革指导观念的演进脉络加以梳理和介评,进而探索我国规范化量刑观念的革新路径。相比之下,美国量刑改革指导理念经历了“直觉驱动”下的“康复矫治主义”刑罚观向“规则武断”下的“机械主义”刑罚观之过渡,最终形成参考性量刑指南体制下的“衡平主义”刑罚观,突出对量刑规范的简化和对法官量刑酌处权的保护;英国则是在普遍遵循先例的前提下,形成允许量刑结果“偶然偏离”的量化量刑格局;德国采用“幅的理论”以消解个案中罪责补偿和特殊预防的矛盾冲突,并以此建立“双轨制刑事制裁体系”;日本量刑改革以行情约束模式为征表,要求法官依据司法经验和司法判决形成的量刑准则,并作出不超越相对确定的刑罚裁量幅度的判罚。鉴于域外国家和地区量刑改革指导观念的发展沿革,我国量刑规范化改革应舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义的本身弱点,形成“报应为主、预防为辅”的刑罚目的观。其中,在凸显报应为主的实质正义要求之余,还需兼顾特殊预防为辅的刑罚个别化要求,而基于对我国刑法第61条量刑的事实依据和法律依据的考量,纯粹的一般预防目的除了存在超过报应限度的可能外,并不能在量刑阶段予以体现。第五章是完善我国量刑规范化改革实体侧面的举措,乃是对研究主体实体层面障碍之破除。在对域外国家和地区量刑改革实体层面的可取经验充分论析基础上,从我国专职化量刑规范化改革领导机制的建构、量刑规则的优化设置和量刑基准的确立程式等方面,论述了我国量刑规范化改革深入推进阶段实体侧面的完善举措。一方面,英美两国专职委员会在员额配置、机构组成和日常管理等方面优势显着,既可在及时收集、分析和研判量刑数据的基础上,预估犯罪趋势并适时调整量刑政策,又能确保稳定的财政支持和量刑改革学理研讨的充分开展。另一方面,德国虽无专职量改机构,但却通过构建完备的量刑法律框架,引导法官科学行使自由裁量权和强化上诉法院量刑审查,来实现量刑均衡目的。因此,基于我国根本政治制度和司法机关的特殊性质,我国有必要设置统领量刑规范化改革的专职机构,以便于制定和修改量刑指导意见、整合量刑数据并进行实证研究、获取稳定经费保障和开展周期性量刑培训等。此外,在员额构成上除了要包含卓富司法实践经验的法官、检察官,还应聘请法学院校和科研院所的资深法学专家和具有丰富刑事辩护经验的律师。最后,在量刑规则的优化设置层面,不仅要立足时效性与可适性对量刑规则进行完善,突出其与量刑法律基本原理、量刑规律的契合,还要着眼于司法效率的提高,对量刑规则进行适度简化,突出量刑规范化统领机构的规则解释功能,防止细密化、机械化的量刑规则对法官自由裁量权的过度限缩。第六章完善我国量刑规范化改革程序侧面的举措,乃是对研究主体程序层面障碍之破除。首先展开对域外国家和地区量刑改革进程中程序侧面合理经验的介评与论述,进而依次从我国量刑建议制度的优化、量刑说理的渐次升级、量刑听证的模式创制、人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控和其他方面,分步展开完善我国量刑规范化改革程序侧面的具体措施。域外国家和地区的量刑程序改革经验显示,美国的量刑听证程序和量刑数据系统,不仅为法官提供全面获取量刑信息的便捷途径,更符合信息搜集和刑期预判之要求。而英美德三国对量刑裁判说理、量刑建议和上诉复审的重视,无不体现出程序侧面防止法官恣意行使裁量权之努力。此外,日本裁判员制度、被害人参与制度和量刑判例数据系统,也展现出提升量刑合理性、社会认同度和民众司法参与度等方面的优势。因此,在我国量刑规范化改革深入推进阶段,在优化量刑建议制度方面,要尤其注意建立量刑信息的遴选机制、促进控辩双方的量刑参与、强化检方量刑建议的说理、发挥人工智能技术支持以及创新量刑建议考评机制;在量刑裁判说理方面,既要注意实质内核的判罚证立与裁判认同,注重对量刑步骤的载明、相关情节的辨别和不同量刑情节作用力的述明,还要注意形式肌底的经验表述与繁简适度,经过法官精炼、简洁的裁判说理,让社会公众从简练的说理论证中体会各量刑情节和幅度的动态调节过程;在量刑听证程序的模式创制方面,应正视我国与英美法系国家的法源差异,设计符合我国司法实际的量刑听证程序;在人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控方面,应深刻认识到科技革新助力于司法实践的不可逆转趋势,把握法院信息化建设和人工智能重大战略机遇,同时防范功能定位和技术迟滞等风险,合理运用智能化资讯科技辅助法官量刑。最后在量刑程序改革的其他方面,不仅要在量刑参与层面不断完善被害人参与制度,规范其参与量刑之形式和提出意见之内容,还要在可操作性层面探索“准判例”量刑参考系统的构建可能,根据各地区、各审级刑事审判需要,整理刑事判例的量刑部分,给予法官从事类案裁判的参考和指引,完善多方参与的量刑程序建制,扩大社会参与量刑实践的参与度,提高量刑辩护的有效性。
裴仕彬[5]（2019）在《美国辩诉交易演进中检察官的作用（1804-1970）》文中研究指明辩诉交易,英文“Plea Bargaining”,字面意思就是答辩的讨价还价。美国辩诉交易起源于19世纪初,从出现之初便招致种种质疑,在质疑声中,美国辩诉交易如今表现出顽强的生命力和巨大的影响力。本文意在对美国辩诉交易演进中检察官的作用作为研究对象,通过历史考察、比较研究、案例分析、社会学分析等方法,梳理美国辩诉交易演进过程的三个历史分段中检察官的作用、辩诉交易运行概况、主要交易模式,分析了美国检察官主导辩诉交易的原因,比较了美国辩诉交易和我国认罪认罚从宽制度的异同,针对我国检察裁量权运行中存在问题,结合我国刑事司法实践,提出从提高检察官适用认罪协商动力的角度完善我国认罪认罚从宽制度。除了导论外,本文共分为五个部分,各章主要内容如下:第一章“美国检察官的演变及在辩诉交易兴起中的作用”分成四节。第一节是对美国检察官制度的历史沿革进行考察。从“地理大发现”开始,美国本土的居民便呈现出多民族、多文化交融的特点,其检察制度在不断变革中独具特色,英国普通法绝不是影响美国检察制度的唯一性力量。在美国,对美国检察官起源之争一直没有停过,早期北美殖民地的宗主国包括英、法、荷等国,宗主国的检察制度或多或少影响殖民地检察制度的建立和运行。因此,在对各种学说进行分析介绍的基础上,结合殖民地时期特有的历史文化背景,美国检察官制度是以英国普通法传统为主体,兼具大陆法系特征的混合体系。在数百年的发展中,美国检察官制度的演变脉络主要是刑事诉讼启动从私诉到公诉、检察官选任从任命到民选,检察体制从单轨制到双轨制。第二节主要对检察官适用辩诉交易的犯罪类型进行了分析。首先考察了19世纪前美国主要的犯罪类型与刑罚,该时期道德和宗教犯罪在刑法体系中占据重要作用,独立战争后刑法加强了对财产的保护,刑罚也出现轻刑化趋势。本文通过对马萨诸塞等地区的刑事案件进行梳理,酒类案件成为马萨诸塞州最先适用辩诉交易的案件类型。纽约、波士顿等城市的辩诉交易并非从酒类案件开始,而是在盗窃等财产犯罪中最先适用。由于对谋杀罪进行分级,谋杀等重罪案件也逐步可以适用辩诉交易。第三节探讨了立法对法官量刑裁量权进行限制。由于存在对权力的警惕,法官尽管获得了司法审查的权力,但是在1860年以前,最高法院适用司法审查的案例少之又少,法官裁量权一方面受到法典化运动带来的刑事立法成文化和制衡思想广泛传播的制约,另一方面在司法操作方面受到强制性量刑法令的约束,检察官作为行政部门不太起眼的角色,找到了法官裁量权行使的漏洞而在实践中不断使用辩诉交易。第四节进一步考察检察官进行辩诉交易的主要模式,美国检察官的定位和职权被认为是代表着正义、法律和秩序,代表人民和政府追诉犯罪。美国检察裁量权吸收了英国总检察长关于撤回起诉的主要内容,该权力不断演变为几乎不受司法审查的排他性权力。提出在内战之前,检察官进行辩诉交易可以使用的主要筹码有诉讼费用、过度指控等,检察官把撤回起诉的裁量权运用至辩诉交易程序中,指控交易便成为该时期主要的交易模式,在19世纪40年代和50年代,检察官针对立法限制检察官不起诉便又在实践中使用中止诉讼的交易模式。第二章“美国检察官在辩诉交易广泛实践中的作用”共四节。第一节分析了随着经济发展和工业化的历史进程中刑事立法增长而带来案件的增加。19世纪,美国经历了工业革命、移民潮以及西进运动等影响促进美国经济发展的事件,最终到19世纪末20世纪初美国基本完成了工业化,随之而来的是经济危机和社会动乱频繁发生,政治日益腐败和低效,为了扭转这种不利经济发展的弊病,美国掀起了一股扩张刑事制定法的浪潮,大量带有刑事制裁的经济管制立法、社会立法、道德立法出现,检察官的指控职能不断扩大。第二节着重考察了联邦检察官职权的扩大和司法部的创立对检察官职权的影响。内战后行政权,尤其是以联邦总统为代表的行政权得到前所未有的扩大,联邦政府不断介入经济社会事务。联邦检察官的职权、人数及薪水均在增加,联邦检察官的地位也随之提升,尤其是联邦司法部的创设,司法部的职能也发生了变化,司法部获得了官员账目、法官薪水分配、人事推荐权等监督法官的行政性权力。第三节介绍了进步主义运动对刑事司法运行的影响。社会有识之士为了揭露和治理社会经济等领域的问题,引发了一场进步主义运动。该运动对美国当时的政治、法律领域均产生了重大的影响。首先,该时期政治哲学发生了从立国时遵循的自然法原则向实用主义的转向。刑事司法领域也深受法学实用主义的影响,关于刑罚目的的讨论导致不定期制度、缓刑制度、假释制度和少年司法的确立和发展。同时,刑事司法领域也发生了深刻的变革,正当程序的勃兴、法律职业共同体的职业化和专业化使得庭审日益复杂化,控辩双方从经济的角度也必然倾向于选择辩诉交易。大陪审团固有的制度缺陷也导致其本身指控职能不断被削弱,为检察官行使裁量权进一步提供制度空间。第四节分析了内战后辩诉交易的变化和发展。由于美国政治的双轨制,本文分别考察了联邦和各州的辩诉交易的情况,辩诉交易案件主要发生在各州,各州辩诉交易的情况存在不平衡的情况。本文还选取了谋杀和酒类案件为例分析该阶段辩诉交易的特点,初步显示出政治因素的影响。辩诉交易的发展离不开法官,州法院对辩诉交易存在认同和质疑两种不同的意见,而联邦法院基本对辩诉交易持沉默态度。检察官利用新出现的缓刑、不定期刑和假释作为适用辩诉交易的工具。在具体的运行上,检察官的量刑权在扩大,检察官也利用犯罪形态和前科作为交易的手段与辩护律师谈判,辩诉交易对被告人的罚金刑影响更大,本文还分析了公众舆论对检察官是否选择辩诉交易的影响。第三章“美国检察官在辩诉交易得到合宪性认可中的作用”一共分为三节。第一节着重考察了对辩诉交易中检察官作用的理论探讨及反思,犯罪浪潮、司法丑闻的爆发以及实证主义研究方法的运用,由民间组织实施的犯罪调查通过案件分析和数据统计逐渐发现了隐藏在刑事司法过程中的辩诉交易现象,并提出改革检察制度的建议。20世纪20、30年代,很多学者根据犯罪调查报告公布的司法数据,对检察官裁量权作了更为细致和精深的研究,揭露存在的问题,各自提出了自己的改进建议。第二节讨论了检察官的广泛裁量权逐步得到法院确认的过程。在20世纪,商业犯罪、有组织犯罪和毒品犯罪等日益成为危害国家、社会和个人的毒瘤,检察官对上述犯罪类型不仅具有指控权力,还享有侦查调查权。法官在辩诉交易发展史中也起着重要作用,一方面法官在一战后对辩诉交易的态度逐步发生转变,不再一味地否定,加大了对辩诉交易是否具有事实基础、答辩是否具有自愿性和是否获得有效法律帮助等方面司法审查力度,最终由联邦最高法院于1970年通过案例确认了辩诉交易的合宪性。第三节研究了一战后辩诉交易模式的细化。在20世纪50年代和60年代,司法界掀起一股正当法律程序革命的浪潮,权利法案条款实现联邦化。辩护制度在刑事案件的全覆盖促使公设辩护人制度的兴起和发展,公设辩护人制度自身困境又进一步导致控辩双方乐于进行辩诉交易。在一战后,联邦和各州的辩诉交易的比率总体上呈现上升趋势,根据调查表明,检察官对辩诉交易的态度各异,没有统一的标准。辩诉交易制度也出现类型化的趋势,本文对谋杀犯罪、毒品犯罪、部队中犯罪、少年犯罪等类型案件中的辩诉交易进行了分析,并按照交易主体和交易模式不同对辩诉交易进行了类型化的探讨。第四章“美国检察官主导辩诉交易的原因探析”共分为三节。第一节简单介绍了辩诉交易在20世纪70年代以来的废除危机,并分析了国外对辩诉交易兴起的几种解释理论。第二节探究了辩诉交易之所以兴起于美国的特殊政治法律文化原因。肇始于殖民地时期塑造起来的契约精神和自治实践深刻影响了控辩双方和民众对辩诉交易的态度,控辩双方从内心认可协商解决刑事实体及程序的问题。分权理论和实践使得检察官在决定是否提起指控和如何指控具有排他性的权力,在辩诉交易中行使的是准司法权。本文认为,检察官采用选举制对检察官刑事诉讼的微观运作产生了深远影响,检察官处理刑事案件很大程度上是为了其选举利益的需要。第三节通过运用庞德社会控制的法社会学基本原理对检察官倾向于适用辩诉交易进行了分析。辩诉交易兴起和发展的19世纪也正是美国工业化、大量移民的时期,人口的变迁与辩诉交易率呈现一定的相关性,通过普选制,组织的影响日益扩大,检察官必然会为了保护社会人力资本倾向于采用辩诉交易。19世纪,社会冲突不断深化,检察官也通过辩诉交易中“从宽机制”予以应对,缓和了社会组织之间的紧张关系。第五章“美国辩诉交易演进中检察官的地位对我国的启示”共分为四节。第一节在比较了中美两国检察官在国家权力机构中的不同定位后,重点分析了我国检察机关宪法定位中存在的问题,并提出建立检察机关控权型的法律监督机制,提高监督措施的法律效力和司法权威。第二节重点研究了美国检察官裁量权演变及其对我国的启示。美国检察官享有几乎绝对的起诉裁量权,但是,美国检察官行使裁量权也受到内部裁量政策和案例法上抗辩事由的约束。本文考察了我国自清末变法修律以来检察裁量权的变迁,分析我国裁量权存在的行使界限不清等问题,提出以公共利益标准重新塑造我国检察裁量权的行使边界,构建保障检察裁量权依法独立行使的机制。第三节分析了检察官进行辩诉交易的司法审查及其对我国的启示,并对美国在司法审查中秉持的合宪性推定进行了研讨,提出我国一方面建立刑事司法中的合宪性推定原则,另一方面构建以自愿性为核心的认罪认罚司法审查机制。第四节对辩诉交易制度和认罪认罚从宽制度的异同进行了全面的分析。本文较为深入地分析了我国检察官在适用认罪认罚协商程序时面临协商成本过高、存在职业风险等动力不足问题。总结出我国检察机关在认罪认罚制度中的定位,并以新刑事诉讼法新增的认罪认罚中特殊不起诉制度为例,细化在特殊不起诉中公共利益衡量原则的具体适用规范。本文提出从突出控辩双方的主体地位、提高协商主体的决策能力、落实庭审实质化和构建认罪认罚协商的“契约”秩序等方面增强检察官适用认罪认罚协商的动力。
陈家旺[6]（2019）在《国际商事仲裁中第三方资助法律问题研究》文中指出随着第三方资助的发展,其适用范围逐渐超出了诉讼资助的范畴,开始扩展到国际商事和投资仲裁当中。第三方资助仲裁具体表现为,资助者通过为他人仲裁案件提供费用帮助的方式进行投资,他们有权在案件胜诉或者和解结案的情况下获得回报。第三方资助仲裁引发了很大的争议,很多人认为其导致了一系列的法律问题,如第三方资助存在滥诉的激励,容易造成当事人滥诉;第三方资助者在受资助方败诉时不承担法律责任,可能使得胜诉方处于不利地位;受资助方不提供仲裁费用担保,在其败诉的情况下胜诉方的利益可能无法得到保障;此外,第三方资助还可能侵蚀律师对当事人的保密义务等。但是前述观点一定程度上存在对第三方资助仲裁的误解,事实上当前尚无证据证明第三方资助造成了滥诉,也无证据证明当事人存在滥诉的主观故意。关于仲裁费用担保,第三方资助不构成仲裁费用担保的必然因素,受资助方接受第三方资助并不代表其无力承担败诉费用。就不利费用承担而言,仲裁庭对第三方资助者无管辖权,其无权要求资助者承担不利费用。律师向资助者披露有关仲裁的信息不构成对律师保密义务的侵蚀,因为该披露往往经当事人授权。与之相反,第三方资助仲裁存在的真正问题是其突破了仲裁的保密,很多国家和地区的仲裁法或仲裁规则中都有关于仲裁保密的规定,受资助方向资助方披露有关仲裁的信息违反前述保密规定。资助协议中都会约定资助方和受资助方不得向其他方披露有关第三方资助的信息,但这可能导致潜在的利益冲突无法被排除。第三方资助之下的利益冲突具体表现为:资助方和受资助方之间的利益冲突,资助方可能无法和受资助方就案件的和解或解决策略达成一致,其可能会妨碍受资助方进行和解;资助方和仲裁员之间利益关系,第三方资助者往往会指定曾经代理过其案件的律师作为仲裁员,此种情况下仲裁员很难保证其对争端保持着中立的态度;资助方和代理律师之间的利益冲突,在资助方有权指定受资助方代理律师并有权下达指令的情况下,资助方可能会要求代理律师从事不利于受资助方的行为,这可能引发律师的职业道德风险。尽管第三方资助可能存在前述的一系列问题,但是其所产生的收益远大于所引发的法律风险。越来越多的国家和地区都出台了认可第三方资助的立法,这些国家和地区解决前述问题的主要方法是出台资助者行业自律规范或者通过立法预防可能出现的利益冲突。我国仲裁委员会仲裁规则中的保密义务构成了对第三方资助的限制,主要体现为受资助方不得向资助方披露有关仲裁的实体或程序信息。但是受资助方向资助方披露信息是第三方资助的制度基础,为了平衡仲裁其他参与方和资助者之间的利益,应当将第三方资助作为仲裁保密规定的例外,同时为了保障仲裁其他参与方的利益,应当要求资助方对披露信息承担保密义务。资助协议中的保密规定可能导致潜在的利益冲突无法被排除,因此应当通过立法规定受资助方应向仲裁庭披露有关第三方资助的信息。虽然资助方和受资助方之间的基本利益是相同的,但在双方无法就和解达成一致时,资助方可能会妨碍受资助方进行和解。这可能使得仲裁产生不必要的延长,因此应当限制资助方对案件的控制权。资助方不得干涉代理律师勤勉履职,不得要求代理律师从事不利于受资助方的行为。资助方反复指定同一人在不同案件中分别作为律师和仲裁员可能引发利益冲突,为了保障仲裁公正,应当规定第三方资助的信息须向仲裁庭和其他方当事人披露,仲裁员应主动披露可能存在的利益冲突情形。事实证明第三方资助有利于当事人接近司法,还有利于实现法律风险的分担和转移,我国应当积极构建第三方资助仲裁制度。当前我国的司法实践中已经出现了第三方资助诉讼的案例,同时也发展出了相应的规则。我国并不存在关于第三方资助仲裁的限制性规定,当前对于第三方资助的限制在于仲裁规则中的保密规定。因此为了发展第三方资助仲裁,应当修改仲裁规则并同时辅之以行业自律规范防范可能的利益冲突。首先,应当修改仲裁规则,由仲裁法或仲裁规则承认第三方资助的合法性。其次,允许第三方资助作为仲裁保密规定的例外,同时要求资助方对披露信息承担保密义务。为了最大限度地保障仲裁公正,受资助方应当将第三方资助的信息向仲裁庭披露,资助协议中的保密规定应当由法律进行排除。此外,资助方不得干涉受资助方进行和解,也不得干涉代理律师勤勉履职。仲裁法或仲裁规则应当规定受资助方和仲裁员的披露义务以保障仲裁公正。此外,仲裁员应当将利益冲突的情况向仲裁庭或仲裁其他参与方主动披露,特别是在代理律师被资助方指定为仲裁员的情况下。
李春艳[7]（2019）在《虚假陈述中的中介机构勤勉尽责认定》文中指出虚假陈述案件中中介机构是否勤勉尽责关乎到最终的责任认定及损害赔偿。中介机构的责任认定要求将中介机构的法律责任依照侵权法基本原则进行划分,同时兼顾到客户公司、投资者和中介机构之间的利益平衡。认定中介机构的责任需要考虑三个基本因素,即投资者受损的真正原因（客户公司本身的造假行为）、中介机构的执业过错以及投资者的过错。所以,责任认定的一般框架和路径是在客户公司（信息提供者）、中介机构（信息审核者）和投资者（信息使用者）三个主体之间公平地分配因客户公司虚假陈述对投资者造成的损失。客户公司理所当然承担第一位责任,中介机构根据自身的过错及过错程度承担相应责任,并在投资者有过错的情况下减轻责任。本文以勤勉尽责的认定为视角进行了深入研究,勤勉尽责决定了过错,继而影响责任认定。以往学者们多是从单个中介机构的角度来分析勤勉尽责,本文站在保荐机构、审计机构、法律服务机构三者之上的宏观角度进行了总结和论证。同时,鉴于证券市场虚假陈述主要集中在发行上市阶段,所以本文则主要从发行上市的角度论证中介机构的勤勉尽责。本文共分四章进行论述,各章简要内容概括如下:本文第一章论述了中介机构虚假陈述的基本理论。第一节论述中介机构虚假陈述的构成要件。中介机构首先实施了虚假陈述行为,分别在保荐文件、审计报告和法律意见书中作出了虚假陈述。该虚假陈述行为导致了投资者的信赖交易,并产生了经济损失的结果。损害结果与虚假陈述之间具有因果关系,投资者要证明交易因果关系和损失因果关系。中介机构需要存在过错,并且承担过错推定责任。本章第二节提出过错判断的标准在于是否做到了勤勉尽责,阐述勤勉尽责的内涵以及中介机构需要勤勉尽责的缘由。本文第二章从行政处罚出发,分析实践中行政机关是如何对勤勉尽责进行认定的。第一节总结行政处罚决定书中行政机关认定的中介机构未勤勉尽责的一般事由,主要有“明确违规”、“过程瑕疵”和“专业意见瑕疵”,三者之间也并非相互割裂,而是相互融合、互为因果的关系。第二节总结了行政处罚决定书的中介机构的抗辩和行政机关的回应,可以看出双方对勤勉尽责有着不同的理解,争议主要在于“归责于发行人的事由”以及“是否履行了必要的尽职调查手段”,从中可以看出行政机关站在保护投资者的立场上,在某些方面对中介机构的勤勉尽责的标准要求不合理。本文第三章分析和学习证券法发达的美国对中介机构勤勉尽责的思考,以经典的巴克里斯案为例,具体分析了美国法院对勤勉尽责的认定过程。第一节主要介绍了巴克里斯案的基本案情,作为被告的中介机构均提出了自己已合理调查的抗辩,法院一一进行了论证分析,对不同的行为给予了不同的认定结果。第二节分别从承销商、会计事务所、律师事务所的角度详细分析了巴克里斯案的法院勤勉尽责认定过程。第三节总结美国对各大中介机构勤勉尽责的思考,法院认为承销商的勤勉尽责没有绝对的标尺,要具体情况具体认定,会计师事务所需要遵循较高标准的普遍会计准则,律师事务所尽职调查标准可以从尽职调查指南和程序两个角度考量。本文第四章中提出了对勤勉尽责认定的改进意见。第一节首先宏观划分了中介机构各自的职责范围,确定好勤勉尽责的横向框架,本文提出了以专业为划分标准的建议,并由此引申出借鉴“专家信赖”抗辩。第二节提出专业审核下的合规性和合理性概念,合理性审核相对于合规性判断的主观性更强且难度更高,所以将合理性判断合规化,勤勉尽责的认定最终就落实在了合规性判断上,这为最终的责任认定提供了更加明确的标准和参考。第三节提出理清合规性判断与勤勉尽责的关系,虽然勤勉尽责在证监会和实践中多被直接视为合规性判断,但是事实上合规和勤勉尽责并非完全等号的关系。本文重点研究了勤勉尽责低于以及等于合规性判断标准的情况。勤勉尽责低于合规性判断标准以“尽职调查涉及政府机构”和“主动揭露义务”两方面展开论述,勤勉尽责等于合规性判断标准时,对不同难易程度的合规性判断提出了不同层次的勤勉尽责要求。
李文杰[8]（2019）在《理论与实践 ——人民陪审员制度研究》文中研究说明让一般民众参与国家司法审判,是现代民主国家的主要制度设计之一。人民陪审员制度是我国司法彰显民主和保障公正的重要制度。人民陪审员制度属于典型的参审制度,是中国式的陪审制度。我国的人民陪审员制度具有一定的历史、文化积淀和实践成效,但其却几度沉浮和复苏,表现出极不稳定的发展历程和实践运作。至2004年《关于完善人民陪审员制度的决定》颁行和实施,预示着法治语境下人民陪审员制度建设的再度起航。然而,《决定》的出台与实施并未彻底消除理论和实务对人民陪审员制度的诘问,由此引发了激烈的学术争论。从价值论到结构论再到实践论,不一而足。理论争议的趋向和程度加剧了人民陪审员制度改革的进程和力度,并催生了《人民陪审员法》出台和实施。作为对理论诘问和实践问题的回应,该法吸纳了诸多理论建议,使其在制度目的、结构安排和程序设计等方面更具合理性和精细化,趋向于理想型的制度模型。当然,人民陪审员制度也未失制度建设的中国特色,凸显陪审员制度建设的中国道路。然而,人民陪审员制度的这一转向,是理论逼供使然还是审慎实践需求的考量仍是一个耐人寻味的问题。鉴于此,有必要对其作进一步的深化分析和研讨,力图从本源上攫取保证人民陪审运行和效果彰显的理论资源。基于这一问题的设定,本文在梳理陪审制度历史的基础上以人民陪审实践活动为研究视角,重点分析了制度认同、陪审员遴选、参与庭审和庭审评议等环节中的现实状况,并结合量化分析对制度运行中的相关因子作了假设验证分析。全文除导言外共分7章,各章概要分述如下。导言部分,确定了论文的研究进路,厘定了当下陪审制度的不同形式并作了概要性的陈述,为后文研究展开和分析确立了逻辑思路。作为国家司法体制中的一种具体的制度形式,陪审制度是为学界耳熟能详的话题。目前,关于陪审制度的渊源、种类、制度内容、运行机理和功能的学术研究已日臻完善,分析也愈发透彻和明晰。但是,这一研究现象的背后,却缺乏对具体制度实践的翔实考察,造成理论阐述上的错位和实践运作的乱象,尤其是对人民陪审员制度改革方向和目标的定位。正因如此,一个值得反思的问题是普适性价值和理念指导下的陪审制度,是否存在制度构造和具体实践的差异性。并且,这种差异性在不同时期和地域有存在何种表现?进一步的追问是职权主义和当事人主义模式下的制度构造是否是人民陪审员制度改革中的唯一参照系和评判标准。在此基础上探究当今社会中存续并与我国司法环境、诉讼构造和政治结构等相近的国家陪审制度,更有助于于人民陪审员制度改革的推进和内容深化。第一章以陪审制度的萌芽样态为起点,主要解释和分析了陪审制度的古代类型、演变形态及相应的制度构造。考虑到学界对陪审制度起源的争议,文章将以下述逻辑展开论述,（1）古雅典和古罗马的陪审制度。重点阐述了古雅典的赫里埃和古罗马百人团会议等参审制度及其运行机制。（2）在前述解析的基础上,文章转向对英国陪审团制度的分析。英国陪审团经历了由起诉陪审制向审理陪审制的演进过程,最终形塑出现代意义上的陪审团制度。（3）论述了美国对陪审团制度的移植,并建构了适应本土政治气候条件的大小陪审团制度类型及各自的运行程序。（4）论述了陪审制在欧亚的移植及运行的情况。内容涉及制度移植经历及其失败的成因,以及后期陪审制度的建设和改造。第二章论述了陪审制度的基本理念,以类别化方式将基本理念划分为传统型和发展型理念。传统型理念分为民主价值、公正价值和分权制衡功能。发展型理念是以司法改革需求和精神而界定的制度理念,包括增进国民对司法的理解,提高国民对司法的信赖;强化司法的民主正当性;深化当事人主义诉讼程序的改造。第三章以历史视角论述了近代中国陪审制度建设和变革的状况。第一节主要分析了清末陪审制度的立法和司法概况,揭示了引进陪审制度的必要性和欲以达至的目的。在此基础上解析了制度构造、运行机理,以及其与中国社会结构和传统文化的冲突,并推导出陪审制度难以贯彻落实的真实原因。第二节介绍和分析了民国时期的《参审陪审条例》和《反革命案件陪审暂行法》的立法背景、具体内容和运行程序,并论证了两部法律难以实施并彰显功能的真实原因。第三节简要分析了工农政权、抗日战争和解放战争等时期的人民陪审制度,以各期陪审法的具体内容,探讨了陪审合议制、陪审员来源和庭审评议等程序问题。第四章回归到1949年1999年人民陪审员制度的立法和实践状况。以数据逻辑看,该阶段人民陪审员制度在立法和司法上均呈显着弱化的趋势。依据这一趋势,发现政治结构、治理方略、司法功能和司法理念等变化对人民陪审员制度有着显着影响,尤其是司法功能的几度转化,直接导致了人民陪审员制度的曲折发展的历史,也导致了人民陪审员制度功能的反复更迭。第五章以社会转型的视阈,分别以社会转型的速度、深度、方向和可控性等方面剖析了人民陪审员制度再度兴起的背景和原因,并以近十年人民陪审员制度实践数据对其效果进行了客观公正的评价。分析显示,人民陪审员制度的效果评价因评价指向的差异而形成了“一种制度,两种评价机理”的现象。其中,官方评价遵循了民主化的逻辑,将参审人数、参审案件数量等参数作为评价指标,并得出人民陪审员制度完善的喜人效果;而理论评价则以实践过程中的参数为验证指标,指出人民陪审工作严重虚华,未能彰显制度的预期功能。第六章以上海三区基层人民法院的陪审实践为分析对象,重点检测了人民陪审员制度实践中各项环节的运行状况。第一节为调查对象、研究工具和调查时间。介绍了展开研究的前期工作和内容安排,包括调查法院、受试对象、调查方式和调查时间等内容,以及对调查结果的具体说明;第二节是确定研究问题并依文献提出相应假设。为能保证分析结果的客观性和真实性,本文设计了以问题为导向的分析方式,并根据问题设计相应验证假设。第三是统计结果。主要包括问卷信息的收集、整理和统计,包括陪审员信息资料、遴选资料、庭审调查和庭审评议等信息,并对相关数据信息作统计技术的处理。第四节是结果分析和假设验证。根据统计结果,对制度实践中陪审员的遴选情况、专业结构、来源结构和庭审表现等内容进行分析和释明。在此基础上,结合先期理论研究的结论采取回归分析和相关性分析,诊断文中假设是否成立,并由此判断人民陪审员制度改革的理论建议和改革举措是否得当。第七章内容是依据前文分析结论而对人民陪审员制度改革路径的展望和具体设计。通过人民陪审员制度的实践观察和统计分析,发现导致陪审效果不彰的原因并非是单一的制度性问题,而是涵盖了文化因素、主体性问题和相关制度的衔接问题等。为此,本章内容提出了人民陪审员制度改革和完善的主体性建设和规范的互补机制建设为人民陪审员制度改革的路径选择。其中,主体性建设以人民陪审员制度的主体意识之缺失为分析和推演基点,提出法治自觉、陪审自信和陪审自强等主体意识的建构路径;规范互补机制则围绕人民陪审规范建设和理论研究的单一性为出发点,论证了规范脱轨或偏误所引致的问题及其风险;进而,提出内部规范的优化、互补和外部规范互补机制两种建设路径。内部规范互补强调制度内部各项规范的完善及相互协调关系;外部规范互补强调诉讼规范与人民陪审规范之间的协调与支持。
邱可嘉[9]（2019）在《妨害作证罪名体系的合理构架》文中研究指明2015年《刑法修正案（九）》新增虚假诉讼罪,不仅强化了对民事诉讼活动的刑法规制,还引出系统攻克和解答刑法规制难点和疑点的理论需求;该修正案在扩大拒绝提供特定犯罪证据范围的同时加深拒绝提供与隐匿证据的矛盾表述,进一步表明探索改变目前规范设计主线错综交织的现状,降低因妨害作证罪名虚设而少用导致民事行政诉讼活动的失信的风险,是具有挑战性的话题。对此,仅仅着眼于辩识三大诉讼中言辞证据的虚假程度,清晰实物证据的毁灭或隐匿行为的入罪门槛,致力于缓解包庇类罪名及其与隐匿证据的紧张关联,或者论证阻止作证之证人范围,都是远远不够的,试图在有限空间将一部存在明显缺陷的规范体系解释得没有漏洞,也过高估计了解释者的能耐,盯其具体罪状模糊其规范关联,还可能自困于概念字义域而忘记它所背靠的思想根基和规范体系。从不同诉讼举证责任和证明标准入手,根据三大诉讼规律清晰证据违法行为要件,旨在清晰刑法规制的作用点;由点到线整体架构和把握妨害作证罪名体系,旨在清晰刑法规制的作用面;唯此,才能真正实现对三大诉讼活动的适时、适度的刑法规制。本文在现有证据犯罪体系基础上,以刑法第六章第二节设置的相关罪名为主线,选择那些直接妨害证明行为的罪名,展开构成要件要素及罪名体系的讨论,以求教于方家。全文共六个部分,约15万字。第一部分,界定证据的概念,梳理不同诉讼中证据违法行为类型,廓清证据犯罪与妨害作证犯罪体系的异同。首先,追溯诉讼法理论对证据概念界定及变化,在新诉讼理念支持下,在证据实质“事实说”、“材料说”和“裁体说”中,取“材料说”作为本文讨论刑法规制证据使用的概念基础。其次,分析证据在三大诉讼中的作用原理,说明只有证明力达到法院认定标准的证据才是认定案件事实的根据。证明力指其具备的清晰待证事实的能力,也是通过庭审证明程序将其转化为定案根据的必要条件。证明力的两个侧面是证据的真实性和相关性,两个侧面决定了刑法规制的必要性。再次,界分证据犯罪与妨害作证罪名体系。证据犯罪指一切关涉证据收集与使用的犯罪,妨害作证罪名体系指其中直接涉及证据使用的罪名体系。后一划分标准是:直接侵害诉权或者滥用诉讼权利;与证据法违法方式相对应,入罪其中危害程度或罪过程度更大的行为;犯罪主体基本限于诉讼参与人。第二部分,盘点现行刑法规定,分析刑法规制中的矛盾与漏洞,便于论证对策。首先,三大诉讼存在伪证的现象屡屡被数据与事实所证实,《刑法》第305限伪证罪范围于刑事诉讼活动,民行诉讼的伪证行为至多被司法拘留,导致两大诉讼行为得不到合理规制。其次,立法者从诉讼范围、主体、作假方式等角度切入设置相关罪名,造成罪名重叠而加大择取具体罪名上的困难,刑法第306条存在立法歧视。再次,帮助毁灭伪造证据行为另立罪名,引出刑法对诉讼当事人、诉讼参与人行为不同规制的需求。最后,记录人、被害人是否成为伪证罪主体,阻止证人作证的主体是否包涵诉讼当事人,该罪证人范围多大,都是现行刑法留下的未解的问题。第三部分,确立重构妨害作证罪名体系的价值根据和技术标准。首先,在诉讼活跃时代,诉讼是解决社会纠纷和公正惩戒个人作恶行为的主要方式,诉讼进入活跃的时代既然表明老百姓能够且已在运用法律手段发出自己的声音和维护自身权益,作为最后保障法,刑法系统规制民事和行政诉讼证据的适用就极具必要性。其次,刑法规制旨在实现对民事诉讼中诉权的平等保护,旨在保护行政相对人的诉讼权利和实体权利。在审判为中心的司法改革,规制证据的使用旨在实现个案判决的公平与公正。再次,根据提供虚假证明、毁灭证据、隐匿证据、阻止作证等行为标准,以伪证罪为首个罪名,逐次展开分析具体罪名构成要件,逐层论证相邻罪名要件要素,最终完成罪名体系的合理架构。第四部分,分析伪证罪首个罪名的特点,阐释它在妨害作证罪名体系的地位。首先,在民事行政诉讼中,法院制裁资源相当有限,法庭保留仪式性元素就是告诉普通人这是一个充分讲理而不允许作恶的地方,跟进威严仪式的是刑法规制。其次,证人包括见证人、鉴定人、翻译人都是伪证罪主体,诉讼当事人包括刑事被害人、记录人不是伪证罪主体,专家辅助人既不是证人,也不是鉴定人,他们在质证中作假具有妨害作证的行为性质,对其处置更宜采取非刑罚方式。再次,伪证罪是作为形式的犯罪,现行刑法第305条将伪证罪罪过限于“故意”,且以“意图陷害他人或者隐匿罪证”为成立条件,属于直接故意。其中所谓“隐匿罪证”既指通过虚假表述掩盖他人犯罪事实,又指通过虚假陈述掩盖他人有罪的证据,后者与刑诉法“任何人未经审判不得被推定有罪”的教义相一致。第五部分,在伪证罪构成要件基础上,分析新设毁灭伪造证据罪要件,阐释它与伪证罪、以及整个妨害作证罪名体系的关联。首先,现行刑法第306条存在缺陷,应予删除,新法条设置罪名是毁灭、伪造证据罪,这一选择能够解决现行刑法第306条和第307条杂合交错的问题。其次,毁灭伪造证据的对象即证据指物证,即使是规范层面,隐匿不宜被解释为毁灭,此外,根据正犯和共同犯罪学说,毁灭、伪造证据与帮助毁灭、伪造证据具有同质性,设置前一罪名替代现有罪名符合法理逻辑。再次,启用这一罪名应当同时明确若干例外。诉讼当事人近亲属帮助毁灭伪造证据的行为,一般不定此罪;承办此案的司法工作人员毁灭伪造证据的应当定性徇私枉法罪;犯罪嫌疑人及刑事被告毁灭伪造证据属于事后不可罚的行为或不具有期待可能性。第六部分,分析阻止作证、隐匿证据等行为的入罪标准,阐释它们在妨害作证罪名体系中的作用点和作用面,从而清晰局部与整体的关联。首先,建议取消妨害作证的具体罪名,改用阻止作证罪。根据三大诉讼法规定,新罪名的阻止行为中包含除贿买以外的其他方式的引诱,这是根据现行刑法规定推导的结论。而且该罪适用于三大诉讼,阻止作证的主体包括了实施暴力、威胁、贿买行为的诉讼当事人,阻止作证的对象也应当由现行刑法规定的证人扩大到鉴定人、翻译人。其次,分析拒绝提供他人有罪证据的行为与隐匿他人有罪证据行为的异同,从刑法保护法益层面,评估刑法限定行为方式和“他人犯罪”范围的实际效果,追问其逻辑自洽性,检讨刑法反应过于迟缓的问题,提出用“隐匿”替代“拒绝提供”规范表述的主张。再次,理顺洗钱,窝藏、转移、隐瞒毒赃,掩饰隐瞒犯罪所得及收益的关联,揭示其隐匿证据的共同本质,由此廓清整个妨害作证的犯罪圈。综上,经简化后的妨害作证罪名是伪证罪;毁灭伪造证据罪;阻止作证罪;打击报复证人、鉴定人、翻译人罪;拒绝提供间谍、恐怖主义和极端主义犯罪证据罪;掩饰隐瞒犯罪所得及收益罪、窝藏包庇罪;诬告陷害罪。这一罪名体系更能兼顾引导机能和裁判机能,有效维护三大诉讼秩序,最终实现个案正义。
张红良[10]（2018）在《刑法目的的解释研究》文中指出法律适用的过程即法律解释的过程,法律解释的过程即通过一定的解释方法将纸面上的法律转化为现实中法律的过程。因此,法律解释方法的合理性直接影响着法律适用的合理性,刑法适用不外如是。基于此,关于法律解释方法的研究始终是刑法学界关注的重点、热点和难点。目的解释在诸多法律解释方法中占据“桂冠”之位,是最为重要的法律解释方法,也是争议最多的法律解释方法。对其的研究,具有积极的理论和现实意义。目的解释方法,将价值判断、实质判断引入了对刑事法律的理解,是最能直接体现、表达刑法目的的解释方法,也是最为灵活、包容、富有弹性的解释方法;但也正是因为这种弹性,不当的目的解释会带来对法律稳定性的冲击,使得使用者警惕重重。这样的冲突和矛盾,在强调罪刑法定、适用最为谨慎的刑法中越发明显,并使得对刑法目的解释的研究中,规范、规制成为主流话语。依本文的总结,总体看来,学界在这方面的研究成果丰硕,但仍存在一些问题,需要予以进一步探讨。围绕刑法目的解释的规制,遵循理论梳理——论证刑法目的解释的存在合理性,问题挖掘——论证刑法目的解释在适用中遇到的现实困境,完善对策——论证规制刑法目的解释的整体思路并例举其在司法实务中的具体适用,本文展开了以下几个方面的论述:一是对刑法目的解释存在合理性的论述,即关于刑法目的解释得以存在的理论基础及关于其正向的基本功能的论述。理顺刑法目的解释的理论脉络,确立和巩固目的可以用来作为刑法解释标准的理念,可以坚定对刑法目的解释积极意义的认识和信心。从哲学上讲,万事万物皆有目的;从法哲学上讲,法律有着自身存在和追求的目的;具体到刑法学领域,也承认刑法目的的存在。这样,“目的”必然是刑法适用的考虑因素。而且,法律并不是精确的、纯思辨的逻辑推演,不能指望“法律文本体系”一旦确立,即可循规蹈矩、沿辙合缝地找到“法律适用迷宫”的出口。相反,法律是经验的学科,不可避免甚至是颇为需要有使用者个人体验参与其中。也因此,概念法学所谓的、古典刑法理论曾提倡的法官不能解释法律的观念,在现实中并不可取。总之,为实现刑法适用的实质正义,允许对刑法做出解释,允许将目的引入刑法解释,势在必行。相对其他刑法解释方法,刑法目的解释有着本身独特的功能,能够缓和刑法适用的困境。法律自身固有的僵化、保守的表现形式和内在品性,决定了法律适用天然存在着追求法律本身统一精确的解释和追求法律与千变万化案件事实、不断发展社会形势的完美切合之间的矛盾。罪刑法定的要求,又使得刑法在此方面的矛盾较其他部门法更为突出。目的解释能够有效缓和这一矛盾,并具体表现出抑制刑法文本的不确定性、评价解释方法间结论的争议及引入刑事政策至刑法适用等基本功能。二是对刑法目的解释现实困境的论述,即关于刑法目的解释适用中遇到的现实困境的论述。本文认为,对刑法目的解释面临困境的分析,不外乎从“目的”这一刑法目的解释内在的核心要素,及“运用”这一刑法目的解释外在的技术路径两方面展开。故而,对刑法目的解释面临的困境可做两方面梳理:一是刑法目的解释本身的内在困境,主要表现在作为解释标准的“目的”的不确定性,即站在什么样的立场、以什么样的目的来解释刑法;二是刑法目的解释面临的外在困境,主要表现在其他刑法解释方法与刑法目的解释方法之间的关系,及作为最有力最有直接的解释者——司法者和对刑事司法有着最重要最全面影响的刑法外规范——刑事政策,对刑法目的解释的影响如何。在内在困境方面,本文认为:（1）“主观解释和客观解释”“形式解释和实质解释”两立场之争,反映的是“目的”在时空上的不确定性,亦即应当以立法时目的还是以现实需要之目的出发进行解释,及应当在严格法治、文义界限之内还是可以引入实质法治、适当拓展文义进行解释;（2）刑法目的的内涵之争,反映的是如何妥善处理刑法总则目的、章节目的、条文目的及至宪法目的之间的关系,以在案件运用时正确确立“目的”的内涵。在外在困境方面,本文认为:（1）在刑法之内观察,其他刑法解释方法可以有效规制刑法目的解释,这里尤其以文义解释和体系解释为重。对其他刑法解释方法和刑法目的解释的关系认识不正确,则难以正确做出刑法目的解释;（2）从刑法之外观察,考虑到具体的人是法律的最终解释者——司法者显然是这里最重要的“人”,且刑法适用从来不仅仅是刑法规范本身的事——刑事政策显然是刑法规范外最重要的规范性文件,因此,有必要考虑司法者如何行权以做出目的解释及刑事政策如何影响刑法目的解释这样的问题:司法行权机制建设不完善,则司法者不能充分做出目的解释;刑事政策理解不完善,则刑法目的解释必然受到其不当影响。三是对刑法目的解释完善对策的论述,即关于刑法目的解释规制完善的思路及在实务中具体运用的论述。本文认为,面对刑法目的解释的内在困境:（1）在确立解释立场时,应当认识到主观解释和客观解释、形式解释和实质解释两对解释立场之争,有着统一的理论基础。实际上,立法时的“主观目的”蕴含着法律应当满足现实需要的“客观目的”的考虑,虽然这种考虑可能不够具体甚或太过单薄;形式解释与实质解释也并不是非此即彼、绝对排斥,两者有着对理想法治的共同追求,何况在具体操作中“法治”本身也有着模糊的边缘。（2）在确立目的内涵时,应当认识到宪法中的刑法目的、刑法本身目的、刑法章节及具体条款目的有着内在逻辑联系,上者是下者的统领,确定了下者的边界樊篱;下者是上者的具化,确定了上者的真实内容。对各级目的相互关系的理解,只要遵循了正确的逻辑,就不会存在内容上的不能解决的冲突。面对刑法目的解释的外在困境:（1）在确立刑法目的解释与其他解释方法的关系时,应重点围绕使用顺序位阶和效力顺序位阶展开研究。这里,需要确定以下理念,一是刑法解释是各解释方法综合运用的过程,即使“看起来”只用一种解释方法做出了解释,实际上也需要“隐性地”考虑其他解释方法得出的结果与这一解释方法得出的结果是否冲突;二是刑法解释方法的位阶并不能精确固定,但考虑到刑法本身对罪刑法定原则的追求,在效力上以目的解释为首,在使用上以文义解释为首的大致框架应予肯定。（2）在刑法之外规制刑法目的解释时,首先应当完善现有机制,保障司法者不受干扰的充分行使解释权。这里,本文以检察官为例,论述了在当前司法责任制和以审判为中心刑事诉讼制度改革背景下如何加强和规范检察官的法律解释权;其次应当建立对刑事政策的正确认识,包括建立统一规范的理解机制、建立正确妥善的理解认识。在上述思考之后,本文展开了关于刑法目的解释的具体运用的论述:通过对危险驾驶罪的认定与刑法第十三条“但书”之间的协调、普通诈骗与合同诈骗的关系等两组具体的刑事司法实践实例,分别论证刑法总则与分则、刑法不同条款间“目的”的辨析与确立;通过对卖淫嫖娼中卖淫含义的演化、交通肇事罪中致人死亡的理解、当前司法责任制和刑事政策的运行情况等,分别论证刑法目的解释方法与其他刑法解释方法（主要是文义解释和体系解释）及司法行权和刑事政策之间的正确关系。通过上述刑法目的解释在司法实践中的真实运行的案例的论述,展示了本文所设想的理论与实际的沟通模型,展示了以法学理论指导司法实践的可行模式。总之,本文的选题源于笔者在司法工作中对刑法实务的观察,源于笔者在个案裁判时对刑法解释的思考,源于笔者在权衡司法时对刑法目的正义的关注。笔者的中心思想是:刑法目的解释在刑法适用中不可或缺,或是隐性适用或是显性适用;刑法目的解释确立了直接的对刑法目的价值、实质意义的追求,极富张力和弹性,这种张力和弹性也带来了其可能被滥用、错用、误用的风险;作为解释标准的“目的”内容的不确定及解释技术的不规范是这种风险“原因力”和“助推力”;为控制刑法目的解释的风险,有必要明确“目的”之概念、范畴,规范其与其他刑法解释方法的关系、考虑司法者对其运用的“权力空间”,及刑事政策这样的刑法外规范文件可能带来的影响。刑法目的解释确非万能,但确实有着积极意义并不可缺少;刑法目的解释运用中的附随风险不可能绝对消除,但可以尽力控制。这,正是刑法研究者和使用者追求的正确方向。本文试图对刑法目的解释的运用及规范提出一套相对全面、务实可行的思路,只是受能力所限,疏漏在所难免。对本研究主题的思考,将是笔者今后学习和工作中不懈的追求。
二、律师实务各章主要内容（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、律师实务各章主要内容（论文提纲范文）
（1）日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、研究目的和意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文的创新和不足 |
| 第一章 日本国际私法的历史沿革 |
| 第一节 日本国际私法的学术研究 |
| 一、国际私法研究的兴起 |
| 二、国际私法研究的发展 |
| 第二节 日本国际私法的立法演进 |
| 一、《法例》施行前 |
| 二、《法例》正式施行 |
| 三、由《法例》到《通则法》走向成熟的立法 |
| 本章小结 |
| 第二章 自然人民事能力的管辖权和法律适用问题 |
| 第一节 自然人民事权利能力和行为能力的法律适用 |
| 一、自然人民事权利能力的法律适用 |
| 二、自然人民事行为能力的法律适用 |
| 第二节 禁治产宣告的管辖权和法律适用 |
| 一、禁治产宣告的管辖权 |
| 二、禁治产宣告的法律适用 |
| 第三节 宣告失踪的管辖权和法律适用 |
| 一、宣告失踪的管辖权 |
| 二、宣告失踪的法律适用 |
| 第四节 监护制度法律适用争议 |
| 一、《法例》中监护制度的第一次修订 |
| 二、《通则法》中监护制度的第二次修订 |
| 三、世界各国监护制度法律适用之比较 |
| 本章小结 |
| 第三章 法律行为领域的法律适用问题 |
| 第一节 法律行为成立及效力的法律适用 |
| 一、日本国际私法中“法律行为”的内涵和外延 |
| 二、当事人合意选择“法律行为”的准据法 |
| 三、当事人没有选择“法律行为”的准据法 |
| 四、准据法的事后变更 |
| 第二节 法律行为形式的法律适用 |
| 一、法律行为成立的准据法 |
| 二、不同法域当事人间的法律行为的行为地 |
| 三、物权行为形式的法律适用 |
| 第三节 消费者合同和劳务合同的法律适用 |
| 一、消费者合同的法律适用 |
| 二、劳动合同的法律适用 |
| 本章小结 |
| 第四章 法定之债的法律适用问题 |
| 第一节 法定之债立法的现代化体现 |
| 一、《法例》中法定之债的法律适用问题 |
| 二、《通则法》关于法定之债法律适用的改革 |
| 第二节 无因管理及不当得利的法律适用 |
| 一、原则性规则 |
| 二、例外条款 |
| 三、承认当事人意思自治 |
| 第三节 侵权行为的法律适用 |
| 一、侵权行为地法规定的精细化 |
| 二、侵权行为的类型化 |
| 三、引进灵活的例外条款和当事人意思自治 |
| 四、双重可诉原则的保留(关于公共秩序保留问题) |
| 本章小结 |
| 第五章 婚姻家庭与继承关系的法律适用问题 |
| 第一节 婚姻关系的法律适用 |
| 一、婚姻成立的法律适用 |
| 二、婚姻效力与夫妻财产制的法律适用 |
| 三、离婚的法律适用 |
| 第二节 涉外亲子关系与一般亲属关系的法律适用 |
| 一、涉外亲子关系的法律适用 |
| 二、其他亲属关系和亲属关系法律行为方式的法律适用 |
| 第三节 涉外继承的法律适用问题 |
| 一、涉外法定继承的法律适用 |
| 二、涉外遗嘱继承的法律适用 |
| 本章小结 |
| 第六章 日本国际私法立法对我国的启示 |
| 第一节 日本国际私法立法的国际化 |
| 一、特殊主义和普遍主义对日本国际私法的影响 |
| 二、冲突正义与实质正义之争对日本国际私法的影响 |
| 第二节 日本国际私法立法的本土化 |
| 一、理论先导,实践检验 |
| 二、立足国情、继承传统 |
| 第三节 《通则法》对我国的启示 |
| 一、注重本国国情——国际接轨与中国特色 |
| 二、追求正义结果——兼顾形式正义和实质正义 |
| 三、注重灵活有度——限制司法实践中的自由裁量 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（2）境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、研究的背景和意义 |
| 二、文献综述 |
| 三、主要研究方法 |
| 第一章 境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展 |
| 第一节 境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例 |
| 一、限制阶段:1995年至2012年期间的典型案例 |
| 二、缓和阶段:2013年以来的相关典型案例 |
| 三、典型案例反映的司法认知上的分歧 |
| 第二节 境外仲裁机构入驻自贸试验区 |
| 一、仲裁机制在自贸区建设初期的探索 |
| 二、境外仲裁机构可在自贸区新片区设立业务机构 |
| 三、法院对境外仲裁业务机构的司法支持与保障 |
| 第三节 境外仲裁机构准入的意义与存在的问题 |
| 一、境外仲裁机构准入将产生的作用和意义 |
| 二、尚存的制度障碍和有待解决的法律问题 |
| 第二章 境外仲裁机构在中国内地的性质与准入 |
| 第一节 仲裁机构性质的实在法依据 |
| 一、《仲裁法》体现的仲裁机构本位主义 |
| 二、比较法视野下的仲裁机构性质分析 |
| 三、“仲裁委员会”的规定应作扩张解释 |
| 第二节 境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求 |
| 一、设立业务机构的政策解读 |
| 二、业务机构的性质和功能的分析 |
| 三、对业务机构的监管要求 |
| 第三节 仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式 |
| 一、商事仲裁的法律服务属性 |
| 二、仲裁服务市场的开放与准入 |
| 三、业务机构开展涉外仲裁业务的依据 |
| 第三章 境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍 |
| 第一节 国际商事仲裁裁决的国籍 |
| 一、国际商事仲裁裁决国籍的内涵 |
| 二、确定仲裁裁决国籍的法律意义 |
| 三、确定仲裁裁决国籍的一般标准 |
| 四、仲裁地的涵义及其法律上的意义 |
| 第二节 仲裁裁决国籍制度的比较法研究 |
| 一、《纽约公约》关于裁决国籍的制度规范 |
| 二、《示范法》关于裁决国籍的制度规范 |
| 三、主要国家关于裁决国籍的制度规范 |
| 第三节 国内立法和司法应确立仲裁地标准 |
| 一、“仲裁地”概念缺失引发裁决分类上的混乱 |
| 二、摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准 |
| 三、对以“非内国裁决”予以执行思路的反思 |
| 四、境外仲裁机构在内地所作裁决应按涉外裁决认定 |
| 第四章 对境外仲裁机构的司法审查与司法支持 |
| 第一节 涉及业务机构的仲裁协议的司法审查 |
| 一、确认仲裁协议效力案件的管辖法院 |
| 二、与境外机构仲裁规则中自裁管辖权的冲突 |
| 三、确认仲裁协议有效的新路径 |
| 第二节 业务机构所作仲裁裁决的司法审查 |
| 一、申请撤销与执行裁裁决的管辖法院 |
| 二、撤销裁决与(不予)执行裁决制度的衔接 |
| 三、对“涉外因素”的司法审查 |
| 第三节 涉及业务机构保全措施的司法支持 |
| 一、境外仲裁缺乏申请中国内地保全措施的依据 |
| 二、海事仲裁案件中的突破性规定 |
| 三、国际商事法庭的保全机制 |
| 四、《内地与香港保全安排》的机制与实例 |
| 五、确立此类仲裁案件的保全机制 |
| 第五章 《仲裁法》修订的思考路径和立法建议 |
| 第一节 《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径 |
| 一、《仲裁法》修订计划和发展方向 |
| 二、《仲裁法》修订具备的初步条件 |
| 三、《仲裁法》体例分析和修订路径 |
| 第二节 对仲裁机构和仲裁程序的完善意见 |
| 一、仲裁机构组织法方面的修改建议 |
| 二、仲裁活动程序法方面的完善意见 |
| 第三节 对仲裁裁决司法审查的完善意见 |
| 一、确立标准:以仲裁地完善仲裁裁决的合理分类 |
| 二、内外统一:国内与涉外裁决的审查标准的统一 |
| 三、并轨合流:取消仲裁裁决的不予执行制度 |
| 结语:行政先导和司法能动向立法回归 |
| 一、明确问题导向:行政、司法、立法多重并举的解决方案 |
| 二、坚持目标导向:建设受欢迎的“仲裁地”和国际仲裁中心 |
| 三、重视结果导向:通过仲裁立法彰显“大国司法”理念 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（3）民事调解自治论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 第1章 导言 |
| 1.1 选题的缘起 |
| 1.2 选题的意义 |
| 1.3 研究现状 |
| 1.4 研究方法 |
| 1.5 研究思路与可能的创新点 |
| 第2章 民事调解、民事调解自治及其精细化 |
| 2.1 民事纠纷与民事纠纷解决机制 |
| 2.1.1 民事纠纷及其特征 |
| 2.1.2 民事纠纷解决机制 |
| 2.2 民事调解 |
| 2.2.1 民事调解的概念 |
| 2.2.2 民事调解的分类与种类 |
| 2.2.3 民事调解的特征 |
| 2.3 民事调解自治及其精细化 |
| 2.3.1 民事调解自治的概述 |
| 2.3.2 民事调解自治的特征 |
| 2.3.3 民事调解自治的精细化及其方法 |
| 第3章 自治理念下民事调解基本原则的建构与完善 |
| 3.1 民事调解基本原则概述 |
| 3.1.1 民事调解自治与民事调解基本原则 |
| 3.1.2 现行立法上的民事调解基本原则及其解读 |
| 3.1.3 小结 |
| 3.2 自治理念下民事调解基本原则的争论与思考 |
| 3.2.1 有关调解自愿原则的思考 |
| 3.2.2 有关查明事实、分清是非原则的思考 |
| 3.2.3 有关合法原则的思考 |
| 3.3 自治理念下民事调解基本原则的完善 |
| 3.3.1 诚实信用原则 |
| 3.3.2 保密原则 |
| 3.3.3 灵活性原则 |
| 第4章 自治理念下的民事调解启动机制 |
| 4.1 民事调解启动机制概述 |
| 4.1.1 民事调解启动机制的概念与类型 |
| 4.1.2 调解自治与民事调解启动机制 |
| 4.2 民事调解主动调解机制论 |
| 4.2.1 民事调解启动程序的规范体系 |
| 4.2.2 民事调解主动调解机制的法理基础 |
| 4.2.3 民事调解主动调解机制的逻辑前提 |
| 4.2.4 民事调解主动调解机制的制度保障 |
| 第5章 自治理念下的民事调解前置程序 |
| 5.1 民事调解前置程序概述 |
| 5.1.1 民事调解前置程序的概念与类型 |
| 5.1.2 调解自治与民事调解前置程序 |
| 5.2 法定调解前置 |
| 5.2.1 法定调解前置概述 |
| 5.2.2 域外法定调解前置程序的立法与实践 |
| 5.2.3 为什么要调解前置——法定调解前置程序的法理依据 |
| 5.2.4 为什么可以调解前置——法定调解前置的正当性 |
| 5.2.5 我国法定调解前置程序的建构和完善 |
| 5.3 裁定调解前置 |
| 5.3.1 裁定调解前置程序概述 |
| 5.3.2 裁定调解前置的立法例 |
| 5.3.3 我国是否有必要建构裁定调解前置 |
| 5.4 意定调解前置 |
| 5.4.1 意定调解前置程序概述 |
| 5.4.2 意定调解前置程序的法理基础 |
| 5.4.3 意定调解前置程序建构中的几个重要问题 |
| 第6章 自治理念下民事调解协议的效力保障机制 |
| 6.1 民事调解协议效力保障机制概述 |
| 6.1.1 民事调解协议效力保障机制的概念与意义 |
| 6.1.2 调解自治与民事调解协议效力保障机制 |
| 6.2 诉讼调解协议效力保障机制 |
| 6.2.1 “反悔权”的意义与异化 |
| 6.2.2 现有矫正路径及其不足 |
| 6.2.3 自治理念下“反悔权”的完善路径 |
| 6.3 诉讼外调解协议效力保障机制 |
| 6.3.1 人民调解协议效力的规范梳理 |
| 6.3.2 人民调解协议效力的学理争论与本文观点 |
| 6.3.3 自治理念下人民调解协议司法确认程序的完善路径 |
| 第7章 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士学位期间所获得的科研成果 |
（4）我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景与研究意义 |
| 二、国内外研究述评 |
| 三、主要内容与基本思路 |
| 四、研究方法、创新点与不足 |
| 第一章 我国量刑规范化改革概述 |
| 第一节 量刑规范化改革的蕴涵探询 |
| 一、量刑规范化的概念厘定 |
| 二、量刑规范化改革的蕴含剖析 |
| 第二节 我国量刑规范化改革的发展脉络 |
| 一、量刑规范化改革的探索试错阶段 |
| 二、量刑规范化改革的局部试点阶段 |
| 三、量刑规范化改革的全面推行阶段 |
| 四、量刑规范化改革的深入推进阶段 |
| 第三节 量刑规范化改革发展进程的经验总结 |
| 一、地方试错与学理论证推动改革发展 |
| 二、分阶段协同推进加快模式聚合 |
| 三、量刑规范化改革推动量刑制度不断完善 |
| 第二章 我国量刑规范化改革的理论基础 |
| 第一节 量刑规范化改革的论理支撑 |
| 一、刑罚价值观 |
| 二、刑罚目的论 |
| 三、罪刑均衡理论 |
| 第二节 量刑规范化改革的功能探究 |
| 一、消除无根据量刑偏差 |
| 二、培养规范化量刑思维 |
| 三、贯彻宽严相济刑事政策 |
| 四、完善相对独立的量刑程序 |
| 第三节 量刑规范化改革的理念 |
| 一、公正理念突出改革基本价值 |
| 二、和谐理念调和改革各方诉求 |
| 三、效率理念体现改革工作实效 |
| 四、人权理念凸显改革实质正义 |
| 第三章 我国量刑规范化改革的现存障碍 |
| 第一节 指导观念层面:报应刑本位不利于人权保障 |
| 一、刑罚目的观影响法官量刑 |
| 二、报应刑本位有碍人权保障 |
| 第二节 领导机制层面:缺乏专门机构统领量刑规范化改革 |
| 一、最高法刑三庭统领量刑改革的职能有限 |
| 二、量刑实证调研缺乏周期性论证 |
| 三、“中央政策转向”与“地方经验凝练”对接不畅 |
| 第三节 规则建制层面:过度机械化倾向 |
| 一、量刑规则细密化压缩法官裁量空间 |
| 二、忽视量刑基准的学理价值 |
| 三、量刑规范适用存在多义性冲突 |
| 第四节 程序延伸层面:量刑程序改革任重道远 |
| 一、量刑建议实践效果不佳 |
| 二、量刑听证制度尚待明晰 |
| 三、量刑裁判说理流于形式 |
| 四、量刑判例体制尚待建制 |
| 第四章 我国量刑规范化改革指导观念的完善 |
| 第一节 域外国家量刑改革指导观念的参考 |
| 一、美国:“直觉驱动”与“规则武断”的折衷 |
| 二、英国:“量化量刑格局”的发展成熟 |
| 三、德国:“幅的理论”与“双轨制刑事制裁体系”促进量刑均衡 |
| 四、日本:“行情约束模式”和“裁判员制度”降低量刑歧异 |
| 第二节 我国规范化量刑观念的革新 |
| 一、并合主义刑罚观之确立:报应为主、特殊预防为辅 |
| 二、法官量刑裁量权的合理释宽:公正优先、限权为辅 |
| 第五章 完善我国量刑规范化改革的实体举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革实体层面经验参考 |
| 一、美英:“独立量刑委员会”之效仿 |
| 二、美国:“合宪性质疑”与“量刑指南强制性降格”之警示 |
| 三、英国:“适度量化的量刑格局”之提倡 |
| 四、德国:“无量刑规则”之反观 |
| 第二节 专职化量刑改革领导机制的建构 |
| 一、设置专职化领导机构的必要性 |
| 二、本土化量刑改革领导机构建构思路 |
| 第三节 量刑规则的优化设置 |
| 一、侧重规则时效性与可适性的修改 |
| 二、规避规则适用的多义性冲突 |
| 三、规则效力转变构想:“强制性”到“实质参考性” |
| 第四节 量刑基准的确立程式 |
| 一、明确逻辑起始:量刑基准之确立原则与原理法则 |
| 二、明确择定机理:量刑基准之确定方法 |
| 第六章 完善我国量刑规范化改革的程序举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革程序层面的经验参考 |
| 一、美国:“量刑前报告”和“量刑听证程序”之比照 |
| 二、美英德:“裁判说理”、“量刑建议”和“上诉复审”制度之参照 |
| 三、美日:“量刑数据系统”与“量刑判例数据系统”之补强 |
| 四、日本:“裁判员制度”与“被害人参与制度”之融合 |
| 第二节 我国量刑建议制度的优化 |
| 一、坚持和优化我国量刑建议制度的意义 |
| 二、量刑建议的模式确证 |
| 三、完善量刑建议的形成机制 |
| 第三节 量刑说理的渐进升级 |
| 一、量刑裁判说理的法理与社会意义 |
| 二、实质内核:判罚证立与裁判认同的体现 |
| 三、形式肌底:经验表述与繁简适度的结合 |
| 第四节 量刑听证的模式创制 |
| 一、量刑听证的理性界说 |
| 二、量刑听证的价值分析 |
| 三、我国量刑听证制度的构建思路 |
| 第五节 人工智能刑事量刑辅助系统的建制 |
| 一、人工智能技术融入司法实践的时代特性 |
| 二、建制我国刑事量刑辅助系统的必要性 |
| 三、人工智能刑事辅助系统的风险防控 |
| 第六节 完善量刑程序的其他方面 |
| 一、量刑参与层面:被害人参与制度的完善 |
| 二、可操作性层面:“准判例”量刑参考系统的设想 |
| 三、量刑互动层面:多方参与的量刑程序建制 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（5）美国辩诉交易演进中检察官的作用（1804-1970）（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题的缘起和研究意义 |
| 二、国内外研究现状综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、主要概念辨析 |
| 第一章 美国检察官的演变及在辩诉交易兴起中的作用 |
| 第一节 美国检察官制度的历史沿革 |
| 一、美国检察官制度起源之争 |
| 二、私诉到公诉 |
| 三、任命到民选 |
| 四、单轨制到双轨制 |
| 第二节 检察官适用辩诉交易的犯罪类型 |
| 一、19世纪前美国主要的犯罪类型与刑罚 |
| 二、19世纪早期辩诉交易的案件类型 |
| 三、适用辩诉交易的其他案件类型 |
| 第三节 法官的量刑裁量权受到立法的限制 |
| 一、法典化运动 |
| 二、强制性量刑法令 |
| 第四节 检察官进行辩诉交易的主要模式 |
| 一、普通法文化下的检察官裁量权 |
| 二、检察官进行交易的主要筹码 |
| 三、辩诉交易的基本模式 |
| 第二章 美国检察官在辩诉交易广泛实践中的作用 |
| 第一节 不能承受之重——案件量的不断增长 |
| 一、美国工业社会的繁荣与困境 |
| 二、检察官刑事指控职能在增加——制定法的膨胀和刑法的扩张 |
| 第二节 联邦检察官职权的扩大与司法部的创立 |
| 一、内战后联邦权力的扩大 |
| 二、联邦检察官的扩容和地位的提高 |
| 三、联邦司法部的设立 |
| 第三节 进步主义运动对刑事司法运行的影响 |
| 一、进步时代法学思潮的兴起 |
| 二、实用主义在司法领域的兴起和发展 |
| 三、进步主义时代刑事司法领域的变革 |
| 第四节 内战后辩诉交易的变化和发展 |
| 一、辩诉交易的基本情况 |
| 二、法官对辩诉交易的矛盾态度 |
| 三、进步主义时代刑罚改革对辩诉交易的影响 |
| 四、检察官进行辩诉交易的新变化 |
| 第三章 美国检察官在辩诉交易得到合宪性认可中的作用 |
| 第一节 对辩诉交易中检察官作用的理论探讨及反思 |
| 一、20世纪20年代犯罪报告对检察官裁量权的评论 |
| 二、20世纪20、30年代学者对检察官裁量权的研究与反思 |
| 第二节 检察官的广泛裁量权逐步得到法院确认 |
| 一、检察官在控制犯罪中的作用在增加 |
| 二、法院对检察官进行辩诉交易态度的转变 |
| 三、法院加大对辩诉交易的司法审查 |
| 四、联邦最高法院对辩诉交易的正式确认 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易模式的细化 |
| 一、正当法律程序革命的影响 |
| 二、公设辩护人制度与辩诉交易 |
| 三、检察官交易模式的类型化 |
| 第四章 美国检察官在辩诉交易演进中占主导作用的原因探析 |
| 第一节 检察官主导辩诉交易的原因理论研究现状 |
| 一、辩诉交易废除危机 |
| 二、检察官主导辩诉交易的若干解释理论 |
| 第二节 传统的政治法律实践 |
| 一、美利坚民族基因——契约精神 |
| 二、分权思想在美利坚的落地生根 |
| 三、选举制的全局性影响 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易的社会学解析——实现社会控制的手段 |
| 一、法律的社会控制理论 |
| 二、社会控制视角下的检察官与辩诉交易 |
| 第五章 美国辩诉交易演进中检察官的作用对我国的启示 |
| 第一节 美国检察官的定位 |
| 一、美国检察官在国家权力结构中的定位 |
| 二、我国检察机关的宪法定位及现状 |
| 三、改革思路 |
| 第二节 美国检察官裁量权的演变 |
| 一、美国检察官裁量权的自由与限制 |
| 二、我国检察官裁量权运行中存在的问题 |
| 三、完善我国检察裁量权的路径 |
| 第三节 检察官进行辩诉交易的司法审查 |
| 一、辩诉交易中司法审查的合宪性推定原则 |
| 二、构建我国认罪认罚司法审查制度 |
| 第四节 美国检察官在辩诉交易中的作用对认罪认罚制度的启示 |
| 一、辩诉交易与认罪认罚从宽制度的比较 |
| 二、认罪认罚协商制度中检察官面临的困境 |
| 三、关于认罪认罚制度中检察官作用的思考——以特殊不起诉为例 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（6）国际商事仲裁中第三方资助法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文的主要创新及不足 |
| 第一章 国际商事仲裁中第三方资助之概述 |
| 第一节 第三方资助的内涵、运行机制与演进 |
| 一、第三方资助的内涵 |
| 二、第三方资助的运行机制 |
| 三、第三方资助的演进 |
| 第二节 第三方资助的规制模式 |
| 一、轻规制模式 |
| 二、立法规制利益冲突模式 |
| 三、两种模式的对比分析 |
| 第三节 有关第三方资助的理论误区 |
| 一、滥诉的可能性较低 |
| 二、第三方资助不构成仲裁费用担保之必然因素 |
| 三、第三方资助并非不利费用承担的当然因素 |
| 四、第三方资助不必然侵蚀律师的保密义务 |
| 第二章 仲裁保密义务的突破路径 |
| 第一节 仲裁保密对第三方资助的限制 |
| 一、仲裁中的保密义务及其目的 |
| 二、仲裁保密对资助方披露案件信息的限制 |
| 三、资助协议中的保密义务对信息披露的限制 |
| 第二节 仲裁规则中“保密规定”的突破 |
| 一、信息披露是第三方资助的基础 |
| 二、第三方资助构成仲裁保密规定的例外 |
| 三、资助方应当承担对披露信息的保密义务 |
| 第三节 资助协议“保密条款”之突破 |
| 一、资助协议中的保密义务 |
| 二、第三方资助信息向仲裁庭披露的必要性 |
| 三、应当出台强制性规定排除保密条款 |
| 第三章 第三方资助仲裁之下的利益冲突及其规制 |
| 第一节 资助方与受资助方之间的利益冲突及其规制 |
| 一、资助方对案件的控制权及其理论基础 |
| 二、利益冲突的法律后果 |
| 三、资助方控制权的限制路径 |
| 第二节 资助者与仲裁员之间的利益冲突及其规制 |
| 一、利益冲突的表现形式 |
| 二、受资助方的披露义务 |
| 三、仲裁员的披露义务 |
| 第三节 资助方与代理律师之间的利益冲突及其规制 |
| 一、资助方对代理律师的指示权 |
| 二、第三方资助之下的律师尽职义务 |
| 三、资助方不得干涉律师勤勉履职 |
| 第四章 我国第三方资助仲裁的构建 |
| 第一节 第三方资助仲裁的可能性与必要性 |
| 一、第三方资助的作用——接近司法与转移法律风险 |
| 二、我国涉外仲裁发展的实际需要 |
| 三、相关规范的发展奠定了必要的基础 |
| 四、第三方资助仲裁的构建思路 |
| 第二节 仲裁保密的突破路径 |
| 一、仲裁保密对第三方资助的限制 |
| 二、第三方资助应作为仲裁保密的例外 |
| 三、立法对资助协议中的保密条款的突破 |
| 第三节 利益冲突风险的防范 |
| 一、资助方对案件控制权的限制 |
| 二、资助方不得干涉代理律师勤勉履职 |
| 三、受资助方和仲裁员的披露义务 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（7）虚假陈述中的中介机构勤勉尽责认定（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、主要创新和不足 |
| 第一章 中介机构虚假陈述侵权责任概述 |
| 第一节 中介机构虚假陈述侵权责任构成要件 |
| 一、虚假陈述行为 |
| 二、损害结果 |
| 三、因果关系 |
| 四、过错 |
| 第二节 中介机构的过错判断标准 |
| 一、勤勉尽责的含义 |
| 二、勤勉尽责的来源 |
| 第二章 行政处罚实践中的勤勉尽责认定 |
| 第一节 未勤勉尽责的事由 |
| 一、明确违规 |
| 二、过程瑕疵 |
| 三、专业意见瑕疵 |
| 第二节 勤勉尽责的认定争议 |
| 一、归责于发行人的事由 |
| 二、必要的尽职调查手段 |
| 第三章 美国法律实践中的勤勉尽责认定 |
| 第一节 巴克里斯案基本案情 |
| 一、巴克里斯案的案情描述 |
| 二、合理调查抗辩 |
| 第二节 巴克里斯案中介机构的勤勉尽责分析 |
| 一、承销商的尽职调查不充分 |
| 二、会计师事务所的尽职调查不尽责 |
| 三、律师事务所的尽职调查不合理 |
| 第三节 对勤勉尽责的思考和评价 |
| 一、承销商的勤勉尽责没有绝对标尺 |
| 二、会计师事务所的普遍会计标准 |
| 三、律师事务所尽职调查的指南和程序 |
| 第四章 勤勉尽责认定的建议 |
| 第一节 合理划分中介机构的职能 |
| 一、中介机构的职能划分不清 |
| 二、“信赖专家”抗辩的引入 |
| 第二节 合规性判断和合理性判断 |
| 一、专业信息的主客观性 |
| 二、合理性判断的合规化 |
| 第三节 理清勤勉尽责与合规性判断的关系 |
| 一、勤勉尽责低于合规性判断标准 |
| 二、勤勉尽责等于合规性判断标准 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（8）理论与实践 ——人民陪审员制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、研究背景 |
| 二、问题提出 |
| 三、文献综述 |
| 四、研究进路、相关概念和研究方法 |
| 第一章 陪审制度缘起与演进 |
| 第一节 陪审制度缘起 |
| 一、古雅典陪审制度 |
| 二、古罗马陪审制度 |
| 第二节 现代陪审制度 |
| 一、英国陪审制度 |
| 二、美国陪审团制度 |
| 第三节 陪审制度演进样态—以法国和日本为例 |
| 一、法国参审制度 |
| 二、日本裁判员制度 |
| 第二章 陪审制度的基本理念 |
| 第一节 传统型理念 |
| 一、司法民主的理念 |
| 二、裁判公正的理念 |
| 三、权力制衡的理念 |
| 第二节 变革型理念 |
| 一、增进司法信赖 |
| 二、强司法民主正当性 |
| 三、对诉讼结构的改造功能 |
| 第三章 近代中国陪审制度的历史考察 |
| 第一节 清末陪审制度 |
| 一、立法背景 |
| 二、立法效果 |
| 第二节 民国时期陪审制度 |
| 一、立法概况 |
| 二、实践效果 |
| 第三节 早期人民陪审员制度 |
| 一、工农民主政权时期人民陪审制度 |
| 二、抗日民主政权和解放战争时期人民陪审工作的发展 |
| 第四章 新中国人民陪审员制度的立法概况及司法实践 |
| 第一节 人民陪审员制度的辉煌期(1949 年~1957 年) |
| 一、人民陪审立法的概况 |
| 二、人民陪员制度的实践效果 |
| 第二节 人民陪审员制度的前进期(1958 年~1966 年) |
| 一、人民陪审立法的概况 |
| 二、人民陪员制度的实践效果 |
| 第三节 人民陪审员制度的过渡期(1976 年~1999 年) |
| 一、人民陪审立法的概况 |
| 二、人民陪员制度的实践效果 |
| 第五章 我国现行人民陪审员制度 |
| 第一节 人民陪审立法的背景 |
| 第二节 人民陪审员制度的立法概况 |
| 第三节 人民陪审员制度的实践效果 |
| 一、官方评价及依据 |
| 二、理论评价及依据 |
| 第六章 人民陪审员制度运行的实证考察 |
| 第一节 调查对象、研究工具和调查时间 |
| 一、调查对象 |
| 二、调查工具 |
| 三、调查时间 |
| 第二节 研究问题及研究假设 |
| 一、研究问题 |
| 二、研究假设 |
| 第三节 统计分析 |
| 一、信度分析 |
| 二、效度分析 |
| 三、描述性分析 |
| 第四节 结果分析和假设验证 |
| 第七章 面向“法治中国”的人民陪审员制度改革 |
| 第一节 法治中国之维的主体性建构 |
| 一、法治中国概念的内涵 |
| 二、法治中国的主体性建构 |
| 三、人民陪审员制度的主体性建构 |
| 第二节 规范互补之维的制度建设 |
| 一、内生性规范的互补 |
| 二、外生性规范的互补 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的科研成果 |
（9）妨害作证罪名体系的合理构架（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 相关研究现状与进展 |
| 一、虚假诉讼入刑的新需求 |
| (一)诉讼活跃时代入罪诉讼欺诈的迫切要求 |
| (二)入罪诉讼欺诈对调整妨害作证的同步要求 |
| 二、三大诉讼修改的新需求 |
| (一)刑诉法的修改与刑法规制的配套 |
| (二)民诉法修改与刑法规制的要求 |
| (三)行政诉讼法修改与刑法规制的要求 |
| 三、相关研究综述与进展 |
| 四、本文意图解答的难点与疑点 |
| 第一章 证据、妨害作证犯罪概述 |
| 一、证据界定及其演变 |
| (一)用“事实”界定证据属性 |
| (二)用“特定事实”限定证据范围 |
| (三)从“材料”到“载体”界定证据形式 |
| 二、证据在三大诉讼中的作用 |
| (一)审查证据是证明案件事实的前提 |
| (二)明确证据证明力是认定案件事实的关键 |
| (三)证据链形式与使用是实现司法公正的基础 |
| 三、妨害作证与证据犯罪的体系性关联 |
| (一)证据犯罪概念及其罪名体系 |
| (二)妨害作证犯罪在证据犯罪体系中的位置 |
| 第二章 入罪妨害作证行为的法律罅隙 |
| 一、民行诉讼中伪证行为未予入罪 |
| (一)伪证罪门槛高的现象 |
| (二)伪证罪限于刑事诉讼的原因 |
| 二、罪名叠床架屋且立法歧视明显 |
| (一)刑法第306条引发的社会质疑 |
| (二)“律师伪证罪”设置的歧视色彩 |
| 三、帮助行为独立成罪紊乱司法思维 |
| (一)帮助行为独立成罪的立法例 |
| (二)修法后帮助毁灭、伪造证据罪名的去留 |
| (三)当事人帮助毁灭伪造证据的期待可能性 |
| 四、妨害作证罪主体范围模糊 |
| (一)记录人被列入伪证罪主体的争端 |
| (二)被害人虚假陈述的刑法性质不明 |
| (三)诉讼当事人妨害作证的性质不清晰 |
| 第三章 妨害作证入罪的价值基础和技术保障 |
| 一、民本思想在诉讼活跃年代的再诠释 |
| (一)无讼传统观念带来的负面作用 |
| (二)从“民本”向“保护人民”转型 |
| (三)诉讼活跃时代对刑法规制的新需求 |
| 二、对民事诉讼中诉权的平等保护 |
| (一)民事诉讼中诉权平等 |
| (二)规制证据使用是保护诉权的关键 |
| (三)回归实现个案公正的立场 |
| 三、公法诉讼中公平目标的实现 |
| (一)规制证据使用保护行政相对人的诉权 |
| (二)从“不证其罪”到明确公诉方举证责任 |
| (三)统一实现个案正义的基本立场 |
| 四、以行为类型建模的技术标准 |
| (一)严谨、简明是重构罪名体系的技术要点 |
| (二)按行为类型建立罪名体系是技术路径 |
| 第四章 伪证罪构成要素调整之于体系 |
| 一、伪证行为入罪的应然范围 |
| (一)从法益保护层级看伪证罪现有范围 |
| (二)从刑法修改看伪证罪现有范围 |
| (三)从法益保护及诉讼规律看伪证罪应然范围 |
| (四)入罪伪证行为的“诉讼”时段 |
| 二、伪证罪主体的成立条件 |
| (一)证人的伪证罪主体资格 |
| (二)被害人、刑事被告作虚假陈述的性质 |
| (三)记录人作虚假记录的性质 |
| (四)专门知识的人/专家辅助人虚假陈述的性质 |
| 三、伪证行为方式与犯罪类型 |
| (一)伪证作为形式与罪过要素 |
| (二)对伪证罪限于亲手犯的辨析 |
| (三)民行诉讼伪证罪“情节犯”的设定 |
| 第五章 毁灭、伪造证据罪名设置之于体系 |
| 一、毁灭、伪造证据罪的统摄功能 |
| (一)刑法第306 条与刑法第307 条的重叠规定 |
| (二)入罪毁灭、伪造证据行为的具体方案 |
| 二、毁灭、伪造证据行为要件 |
| (一)毁灭、伪造行为及对象 |
| (二)毁灭、伪造证据与帮助行为的同质性 |
| 三、毁灭、伪造证据定性的例外 |
| (一)犯罪嫌疑人和刑事被告毁灭、伪造证据的性质 |
| (二)近亲属帮助毁灭、伪造证据的性质 |
| (三)司法工作人员毁灭、伪造证据的性质 |
| (四)辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据行为的性质 |
| 第六章 阻止作证、隐匿证据罪名构架之于体系 |
| 一、阻止证人作证的入罪条件 |
| (一)“暴力”与“威胁”的内容 |
| (二)贿买及程度相当性行为的研判 |
| (三)阻止作证行为主体及对象 |
| 二、入罪隐匿证据不同路径与具体标准 |
| (一)拒绝提供他人有罪证据的入罪标准 |
| (二)隐匿他人无罪证据的入罪需求 |
| 三、掩饰隐瞒犯罪所得及收益的隐匿证据性质 |
| (一)隐匿证据与刑法第312 条关联 |
| (二)隐藏证据与洗钱、隐瞒毒品毒赃行为 |
| 四、包庇犯罪中隐匿证据的类型 |
| (一)窝藏包庇罪中隐匿有罪证据的类型 |
| (二)包庇黑社会性质组织中隐匿证据的类型 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（10）刑法目的的解释研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、刑法目的解释的研究现状 |
| 二、刑法目的解释的研究困境 |
| 三、本研究的主要内容和创新 |
| 四、本研究的预期目标和不足 |
| 第一章 刑法目的解释的理论基础 |
| 第一节 目的解释的渊源和界定 |
| 一、目的解释的渊源 |
| 二、目的解释的界定 |
| 第二节 “刑法目的”客观存在的理论基础 |
| 一、万事万物皆有“目的”：哲学中的“目的论” |
| 二、“目的是全部法律的创造者”：耶林的“法的目的” |
| 三、刑罚是有目的的行为：李斯特的刑罚目的论 |
| 第三节 “刑法目的”可引入刑法解释的理论基础 |
| 一、概念法学的观点及意义 |
| 二、利益法学的观点及意义 |
| 三、法学实质化思潮与目的解释 |
| 第二章 刑法目的解释的基本功能 |
| 第一节 刑法规范的适用困境 |
| 一、法律规范的一般困境 |
| 二、刑法规范的特殊困境 |
| 第二节 刑法目的解释功能的一般论述 |
| 一、法理学对目的解释基本功能的论述 |
| 二、刑法学对目的解释基本功能的论述 |
| 第三节 刑法目的解释功能的拓展论述 |
| 一、抑制刑法文本的不确定性 |
| 二、评价解释方法间结论争议 |
| 三、引入刑事政策至刑法适用 |
| 第三章 刑法目的解释的现实困境 |
| 第一节 刑法目的解释现实困境的解构思路 |
| 一、解释标准与解释规则的合理性 |
| 二、刑法目的解释标准与规则困境 |
| 三、刑法目的解释应有的合理期待 |
| 第二节 刑法目的解释内在困境：目的标准的不确定性 |
| 一、目的标准不确定性的理解思路 |
| 二、目的在时空上的不确定性：解释立场之争 |
| 三、目的在内涵上的不确定性：目的范畴之争 |
| 第三节 刑法目的解释外在困境：规制技术的不规范性 |
| 一、规制技术路径确定的主要思路 |
| 二、刑法内规制：与其他刑法解释方法相互间的争议 |
| 三、刑法外规制：与司法行权机制和刑事政策间争议 |
| 第四章 刑法目的解释的完善路径 |
| 第一节 刑法目的解释的理念确立：理念上的再论证 |
| 一、刑法目的解释必要性的再论证 |
| 二、刑法目的解释重要性的再论证 |
| 第二节 对刑法目的解释内在困境的思考：对“目的”的论证 |
| 一、对刑法目的解释中“目的”的二维解构 |
| 二、目的维度之一：作为解释追求方向的“目的” |
| 三、目的维度之二：作为解释依据标准的“目的” |
| 第三节 对刑法目的解释外在困境的思考：技术规制的完善 |
| 一、对刑法目的解释做技术规制的一般命题 |
| 二、刑法内技术规制：解释方法位阶的确立 |
| 三、刑法外技术规制：司法行权和刑事政策的规范 |
| 第五章 刑法目的解释的具体运用 |
| 第一节 刑法目的解释中目的的具体确定 |
| 一、刑法总则与分则目的冲突时的确定 |
| 二、刑法不同条款间目的冲突时的确定 |
| 第二节 刑法目的解释技术规制的具体运用 |
| 一、其他解释方法对刑法目的解释的规制 |
| 二、司法行权机制和刑事政策对刑法目的解释的规制 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
四、律师实务各章主要内容（论文参考文献）
- [1]日本国际私法研究—从《法例》到《通则法》 ——从《法例》到《通则法》[D]. 张广杰. 华东政法大学, 2020(02)
- [2]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)
- [3]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
- [4]我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服[D]. 崔仕绣. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [5]美国辩诉交易演进中检察官的作用（1804-1970）[D]. 裴仕彬. 华东政法大学, 2019(02)
- [6]国际商事仲裁中第三方资助法律问题研究[D]. 陈家旺. 华东政法大学, 2019(02)
- [7]虚假陈述中的中介机构勤勉尽责认定[D]. 李春艳. 华东政法大学, 2019(02)
- [8]理论与实践 ——人民陪审员制度研究[D]. 李文杰. 上海交通大学, 2019(06)
- [9]妨害作证罪名体系的合理构架[D]. 邱可嘉. 西南政法大学, 2019(08)
- [10]刑法目的的解释研究[D]. 张红良. 西南政法大学, 2018(02)